2023 Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Puerto Rico 2023

2023 DTS 059 CINTRON ROMAN V. JIMENEZ ECHEVARIA 2023TSPR059

EN EL TRIBUNAL SUPREMO DE PUERTO RICO

Anthony Cintrón Román

Recurrido

v.

Charline Michelle Jiménez Echevarría por sí y en representación del menor MMRJR y de la Sociedad

Legal de Gananciales por ellas compuesta, Ruth N. Rodríguez Ocasio por sí y en representación de la

Sociedad Legal de Gananciales por ellas compuesta y el menor MMRJR

Peticionaria

 

Certiorari

2023 TSPR 59

211 DPR ___ (2023)

211 D.P.R. ___ (2023)

2023 DTS 59 (2023)

Número del Caso:  CC-2023-0049

Fecha:  2 de mayo de 2023

 

Véase Resolución del Tribunal

 

La Jueza Presidenta Oronoz Rodríguez emitió un Voto Particular Disidente.

 

En San Juan, Puerto Rico, a 2 de mayo de 2023.

“In these times of parental equality, arguing that the child … should bear the paternal surname based on custom is another way of arguing that it is permissible to discriminate because the discrimination has endured for many years”. Bobo v. Jewell, infra, pág. 334.

 

I

Vivimos en un mundo plagado de manifestaciones de inequidad y trato desigual basadas en género, algunas solapadas y otras patentemente visibles. Esas mismas manifestaciones o visión androcéntrica han determinado por siglos las normas jurídicas y sociales que rigen en nuestro ordenamiento, incluyendo la que determina el orden de los apellidos de una criatura.

Privilegiar el apellido paterno sobre el materno persigue mantener nociones y prácticas discriminatorias en contra de la mujer. El criterio diferenciador que se ha utilizado históricamente para mantener la imposición del apellido paterno está basado exclusivamente en el sexo de los integrantes de la pareja, lo cual es violatorio del principio de igualdad y no discriminación consagrado en nuestra Constitución. Por tal razón, resulta inaudito que un Tribunal de Apelaciones ‑teniendo otras opciones no discriminatorias― recurra a aplicar el uso y costumbre como fuente de Derecho para suplir un vacío legislativo elevando como norma una práctica claramente vedada por nuestra Carta de Derechos, en particular el principio de la inviolabilidad de la dignidad humana, el principio de no discriminación y el derecho a la igual protección de las leyes.  Este Tribunal, como máximo intérprete de nuestra Constitución y las leyes, no debió claudicar su función y debió pautar y corregir los errores patentes del tribunal intermedio. Por eso, disiento del curso tomado en este caso, aunque aún albergo la esperanza de que el proceder del Tribunal de Apelaciones será descartado en el futuro por no ser precedente para casos similares.  

II

            En el caso ante nos se generó una controversia en un pleito de filiación. Habiendo el padre biológico prevalecido en su petición de figurar en el Registro Demográfico como padre biológico del menor, exigió que su apellido precediera el de la madre biológica. Los progenitores no se pusieron de acuerdo en el orden por lo que el Tribunal de Primera Instancia, en un ejercicio razonable de interpretación, resolvió el asunto, y ordenó que se mantuviese el apellido materno en primer lugar y en segundo orden el del padre. Inconforme, el padre biológico presentó un recurso de apelación ante el Tribunal de Apelaciones, que emitió una Sentencia en la que revocó la determinación del Tribunal de Primera Instancia.[1] En lo pertinente, concluyó que, al no haber acuerdo entre las partes, y al no existir una ley que regulase el orden de los apellidos en el certificado de nacimiento de un menor, procedía aplicar el Art. 4 del Código Civil. 31 LPRA sec. 5314. Consecuentemente, el Tribunal de Apelaciones razonó que la costumbre en Puerto Rico dicta que el apellido paterno debe constar en primer lugar. Adicionó que, si bien reconocía que dicha costumbre se hilvanó dentro de unos preceptos de una sociedad patriarcal, razonó que esta no es contraria a la moral ni al orden público. Insatisfechos con el proceder del Tribunal de Apelaciones, las peticionarias presentaron un recurso de certiorari ante nos y cuestionaron la corrección de recurrir a la costumbre como fuente de derecho para imponer una norma que dicta que, en caso de desacuerdo entre los progenitores, el apellido paterno siempre se debe inscribir en el primer lugar y el materno segundo. Este Tribunal declinó expedir el recurso de certiorari.

            Por entender que las peticionarias tienen la razón y el Tribunal de Apelaciones cometió los errores señalados, me veo obligada a disentir del curso de acción de no expedir este recurso para revocar al Tribunal de Apelaciones.

i.        Código Civil de 2020

En primer lugar, el Art. 82 del Código Civil de 2020 establece que toda persona natural tiene el derecho a tener y a proteger su nombre, que debe inscribirse en el Registro Demográfico de conformidad con la ley, y que no se inscribirán nombres ofensivos a la dignidad de la persona. 31 LPRA sec. 5531. El Art. 83 detalla cuál será el contenido del nombre de una persona: el nombre propio o individual unido al primer apellido de sus progenitores. 31 LPRA sec. 5542.

Por otro lado, el Art. 557 del Código Civil establece que la filiación natural o la adoptiva determinarán los apellidos de una persona natural. 31 LPRA sec. 7103. Además, en el Art. 558 se indica que un hijo o hija tiene derecho a llevar el apellido de cada progenitor, pero no establece en qué orden. 31 LPRA sec. 7104.

El Art. 84 regula lo concerniente al reconocimiento posterior del otro progenitor tras el reconocimiento e inscripción de la persona nacida por uno de los progenitores. El referido artículo permite la sustitución de uno de los apellidos en el nombre del hijo o hija por el del progenitor que le reconoce con posterioridad. 31 LPRA sec. 5543.

Como podemos ver, y como señaló el Tribunal de Apelaciones en su Sentencia, el Código Civil guarda silencio total sobre el orden en el cual se deben inscribir los dos apellidos de una persona natural. Consecuentemente, no ordena que el apellido paterno vaya en el primer lugar ni prohíbe el que el apellido materno ocupe ese sitial.

De otro lado, la Exposición de Motivos del Código Civil del 2020, el cual trajo cambios significativos al Libro de Familia en particular, expresamente arroja luz a los valores y principios que la Asamblea Legislativa se propuso concretizar al modernizar nuestro Código Civil.

En primer lugar, la Asamblea Legislativa indicó que el Código Civil derogado sufrió innumerables enmiendas a través de los años, con la intención de actualizar sus disposiciones decimonónicas, en aras de atemperar el Código a los cambios y a las realidades actuales de Puerto Rico. Esto así, porque nuestro Código Civil, más allá de ser una reglamentación o una serie de normas, es un reflejo de las características que nos constituyen como sociedad y de los valores que en común estimamos y aceptamos como fundamentales en el transcurso de nuestras vidas en comunidad. Exposición de Motivos de la Ley Núm. 55-2020 (2020 [Parte 1] Leyes de Puerto Rico 593, 594). Además, la Asamblea Legislativa reiteró que la realidad social y jurídica de Puerto Rico, así como las relaciones familiares, personales, sociales y económicas en el año 1930, eran muy distintas a las de hoy.

Podemos colegir, pues, que un principio rector que motivó la redacción de un nuevo Código Civil fue codificar los grandes cambios que han ocurrido en los valores predominantes de nuestra sociedad, incluyendo el reconocimiento de la igualdad del hombre y la mujer ante la ley y en su rol como miembros del núcleo familiar.

ii.      Ley del Registro Demográfico

La otra fuente de Derecho a la que podemos recurrir en este caso es la Ley del Registro Demográfico, 24 LPRA sec. 1041 et seq. El Artículo 19 de este estatuto dispone sobre la información requerida en los certificados de nacimiento, sin precisar un orden -paterno o materno- de los apellidos:

El certificado de nacimiento, que mantendrá en sus archivos el Registrador Demográfico, contendrá la información siguiente, que por la presente se declara necesaria para los propósitos legales, sociales y sanitarios que se persiguen al inscribir el nacimiento:

...

(3) Nombre y apellidos del niño [o niña]. Si el niño [o niña] no ha recibido aún nombre al tiempo de hacerse la inscripción, el declarante de su nacimiento manifestará cuál se le ha de poner, pero el encargado del registro no inscribirá nombres extravagantes o de animales o en forma alguna impropios de personas, ni admitirá que se conviertan en nombres los apellidos conocidos como tales.

...

(9) Nombre y apellidos propios del padre [o padres].

...

(15) Nombre y apellidos propios de la madre [o madres].

24 LPRA sec. 1133.

 

Por su parte, el Art. 31 describe de manera detallada el procedimiento a seguir cuando se solicita hacer un cambio en una de las constancias del registro. Sin embargo, nuevamente encontramos que el referido artículo no dispone nada sobre el orden en el cual deben estar los apellidos o si los tribunales están obligados por ley a autorizar una inversión en el orden de estos cuando el apellido materno se inscribió primero. 24 LPRA sec. 1231.

A.    La costumbre como fuente de derecho cuando es contraria a derechos fundamentales

 

En su Sentencia, el Tribunal de Apelaciones argumentó que la ausencia de una ley que prohíba que el apellido materno esté en primer orden, no es causa suficiente para permitirlo. Así pues, razonó que ante el desacuerdo de los progenitores sobre la inscripción del orden de los apellidos del menor MMR, impera en nuestro sistema de derecho la norma consuetudinaria de que la persona natural será inscrita con el apellido paterno en primer orden y el apellido materno en segundo orden.[2] Esto así, a pesar de estar consciente de que tal costumbre se hilvanó dentro de unos preceptos de una sociedad patriarcal. Como examinaremos, ni la normativa estatal ni la federal permiten que una costumbre inherentemente discriminatoria se eleve a fuente de derecho.

El Art. 2 del Código Civil define cuáles son las fuentes de derecho en nuestro ordenamiento jurídico: la Constitución, la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. La jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico con la doctrina que establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Constitución, la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. 31 LPRA sec. 5312. El Art. 4, por su parte, establece que la costumbre solo rige en ausencia de ley aplicable, si no es contraria a la moral o al orden público y si se prueba su espontaneidad, generalidad y constancia. 31 LPRA sec. 5314. Finalmente, a falta de costumbre aplicable, el Art. 5 dicta que se recurrirá a los principios generales del Derecho como fuente del ordenamiento jurídico. 31 LPRA sec. 5315.

Como se puede apreciar de una lectura mesurada del artículo 4 del Código Civil, para recurrir a la costumbre como fuente de Derecho, es necesario que: 1) no exista ley aplicable; 2) la costumbre no sea contraria a la moral o al orden público; y 3) la costumbre sea espontánea, general y

constante. 31 LPRA sec. 5314.

Sobre el primer criterio, valga resaltar que la Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto Rico, ley magna y documento jurídico rector en nuestro ordenamiento, consigna en su Artículo II la Carta de Derechos una serie de derechos que tienen como base la inviolabilidad de la dignidad humana. Véase: Díaz v. Wyndham Hotel Corp., 155 DPR 364, 379 (2001). Al amparo de ello, se hace un pronunciamiento categórico en cuanto a la prohibición de discrimen en nuestro sistema legal. En particular, dispone: “La dignidad del ser humano es inviolable. Todos los hombres son iguales ante la Ley. No podrá establecerse discrimen alguno por motivo de raza, color, sexo, nacimiento, origen o condición social, ni ideas políticas o religiosas. Tanto las leyes como el sistema de instrucción pública encarnarán estos principios de esencial igualdad humana.”. Constitución del ELA, Art. II, Sec. I. En lo que concierne a esta controversia, se puede apreciar que hay una proscripción expresa al discrimen anclado en el sexo o género de una persona.

En su Informe a la Convención Constituyente, la Comisión de la Carta de Derechos manifestó que el fin era “reconocer el advenimiento de la mujer a la plenitud del derecho y a la igualdad de oportunidades con el hombre”. 4 Diario de Sesiones de la Convención Constituyente de Puerto Rico 2561 (2003). Asimismo, esta Curia ha señalado que esta prohibición constitucional va dirigida a erradicar “premisas subjetivas, erróneas, tradicionales y estereotipadas que emanan de una visión masculina que consciente o inconscientemente tiene su razón de ser en la caracterización de la mujer como sexo débil”.  Milán Rodríguez v. Muñoz, 110 DPR 610, 615 (1981).

Como se puede apreciar, la determinación del Tribunal de Apelaciones está predicada en una costumbre que encarna principios discriminatorios y diametralmente opuestos a los que nuestra Ley Suprema aspiró a desterrar de nuestro ordenamiento jurídico.

Sobre el segundo requisito, este Tribunal se ha pronunciado in extenso respecto al concepto de “orden público”. Hemos expresado que se refiere al conjunto de valores eminentes que guían la existencia y el bienestar de una sociedad. Mun. De Poncev. A. C. et al, 153 DPR 1 (2000); De Jesus González v. A.C, 148 DPR 255 (1999); Hernández v. Méndez & Assoc. Dev. Corp., 105 DPR 149(1976). El orden público tiene como finalidad el evitar que el Estado tenga que imponer algo que repugne al buen sentido de lo justo o de lo moral, es un concepto que tiende al bien común. Íd.

A modo de ilustración, nótese que el Civil Rights Act, piedra angular de las reclamaciones contra violaciones a los derechos civiles y humanos a poblaciones desventajadas o minoritarias en Estados Unidos, es claro al disponer que una costumbre que responde a un pasado discriminatorio no puede ser considerada fuente de Derecho. Específicamente, en su sección 1981 dispone que todas las personas dentro de la jurisdicción de los Estados Unidos de América tendrán los mismos derechos y recibirán los mismos beneficios y protecciones establecidos por ley. Sobre este particular, indica lo siguiente:

Every person who, under color of any statute, ordinance, regulation, custom, or usage, of any State or Territory or the District of Columbia, subjects, or causes to be subjected, any citizen of the United States or other person within the jurisdiction thereof to the deprivation of any rights, privileges, or immunities secured by the Constitution and laws, shall be liable to the party injured in an action at law, suit in equity, or other proper proceeding for redress[...]

42 USCA 1983 (Énfasis suplido).

 

Esta ley federal crea una causa de acción en contra de cualquier persona que utilice una ley, ordenanza, regulación o costumbre para discriminar en contra de otra al privarle de derechos, privilegios o inmunidades que surjan de alguna ley o de la Constitución. Ciertamente, tanto la Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto Rico, en la primera sección de la Carta de Derechos, como la Constitución de los Estados Unidos de América, en su enmienda número diecinueve, prohíben el discrimen por razón de sexo. Art. II. Sec. 1, Const. ELA [Const. PR], LPRA, Tomo 1; Emda. XIX, Const. EE.UU., LPRA, Tomo 1.

La Corte Suprema de los Estados Unidos, en Monell v. New York City Dept. of Social Services, 436 US 658 (1978), especificó que la protección del Civil Rights Act en contra de la aplicación de una costumbre que le prive inconstitucionalmente a un individuo de un derecho constitucional, incluye cualquier municipio u gobierno local. Asimismo, recalcó que la causa de acción que crea este estatuto protege en contra de costumbres discriminatorias, a pesar de que estas no hayan recibido una aprobación formal por parte del gobierno. Íd.

En suma, podemos observar cómo otras cortes estadounidenses se han rehusado a utilizar costumbres discriminatorias y arraigadas en el patriarcado como fundamento jurídico en sus decisiones sobre controversias relacionadas con los apellidos de menores. Por ejemplo, la Corte Suprema de Ohio, en Bobo v. Jewell,38 Ohio St.3d 330, (1988), expresó que, si bien puede ser una costumbre nombrar a un niño con el apellido del padre, dar mayor peso al interés del padre no toma en cuenta que la madre tiene al menos el mismo interés en que el niño lleve el apellido materno. La Corte Suprema de Ohio explicó que en estos tiempos de igualdad entre los progenitores, argumentar que el hijo o hija de padres solteros debe llevar el apellido paterno basado en la costumbre es otra forma de argumentar que está permitido discriminar simplemente porque la discriminación ha perdurado durante muchos años. Un argumento basado en esta premisa es insostenible.

La Corte de Apelaciones del Distrito de Florida empleó un razonamiento similar al negarse a cambiar el apellido materno de un menor, que fue inscrito primero, por el paterno. Nuevamente, la Corte enfatizó que hacer el referido cambio basándose en que la costumbre en esa jurisdicción dicta que los hijos e hijas usualmente llevan el apellido paterno sería un error y estaría perpetuando un discrimen simplemente porque por mucho tiempo se ha estado discriminando en contra de la mujer. Girten v. Andreu, 698 So.2d 886 (1997).

B.     Tratamiento del orden de los apellidos en otras jurisdicciones

 

Aunque el derecho puertorriqueño nos provee varias opciones no discriminatorias para resolver este caso, aprovecho la oportunidad para reseñar algunas de las soluciones no discriminatorias que han implementado otras jurisdicciones para atender controversias similares.

En España, por ejemplo, el Artículo 109 del Código Civil autoriza a los progenitores a escoger el orden de los apellidos de sus hijos o hijas. Ahora, cuando los progenitores no logran ponerse de acuerdo, la Ley del Registro Civil de España (Ley 20-2011 del 21 de julio de 2011) atiende esta controversia en su Artículo 49:

En caso de desacuerdo o cuando no se hayan hecho constar los apellidos en la solicitud de inscripción, el Encargado del Registro Civil requerirá a los progenitores, o a quienes ostenten la representación legal del menor, para que en el plazo máximo de tres días comuniquen el orden de apellidos. Transcurrido dicho plazo sin comunicación expresa, el Encargado acordará el orden de los apellidos atendiendo al interés superior del menor.

 

Como vemos, en España es el Encargado del Registro quien decide el orden de los apellidos del primer hijo o hija ante un impase de los progenitores y el criterio para decidir está predicado en el mejor interés del menor.

Similar disposición existe en México. En el 2020 el Pleno de la Cámara de Diputados aprobó una modificación del artículo 58 del Código Civil Federal y 19 de la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, con el objetivo de que el acta de nacimiento contenga el nombre propio y los apellidos de los progenitores en el orden de prelación que convengan. Además, cuando no haya acuerdo entre los progenitores, un juez del Registro Civil decidirá el orden de los apellidos, tomando como criterio rector el mejor interés del menor.

Por otro lado, en Argentina, el artículo 64 de su Código Civil indica que el hijo o hija matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Similares procedimientos fueron creados mediante ley en Colombia y Chile, donde el orden de los apellidos se escoge mediante un sorteo cuando no existe acuerdo entre los progenitores.

En Estados Unidos, específicamente en el estado de Florida la norma general es que el hijo o hija solamente lleva un apellido. Sin embargo, si los progenitores no se ponen de acuerdo con cuál apellido se inscribirá, entonces se inscriben ambos apellidos en orden alfabético.

Como podemos apreciar, otras jurisdicciones han enfrentado la pregunta sobre qué hacer cuando los progenitores de un hijo o hija no se pueden poner de acuerdo con el orden de los apellidos a inscribir, y han encontrado al menos tres soluciones distintas: 1) un sorteo al azar; 2) un funcionario estatal decide, usando como criterio el mejor interés del menor; y 3) orden alfabético. La ventaja que tienen estas tres soluciones por encima de la aplicación del principio del uso y la costumbre como fuente de Derecho, es que no toman en consideración el género del progenitor al momento de establecer el orden de los apellidos. Estas soluciones son justas, equitativas y ciegas al género de la persona de quien proviene cada apellido.

Por su parte, la Corte Europea de Derechos Humanos también se ha expresado sobre controversias relacionadas al trato desigual entre un hombre y una mujer al momento de decidir el orden en el cual se inscribirán los apellidos de un hijo o hija procreada entre estos.

En el 2021 en León Madrid v. Spain, application no. 30306/13,[3] la Corte Europea de Derechos Humanos atendió una controversia en la cual se cuestionó una ley que establecía que en el caso en que los progenitores no se pongan de acuerdo con el orden de los apellidos de un hijo o hija, automáticamente se inscribiría el apellido paterno en primer lugar y el materno en segundo. La Corte señaló que la referida norma trataba a dos personas, la madre y el padre del niño, de manera diferente y que la distinción se basaba exclusivamente en el sexo. Afirmó que su tarea era determinar si la diferencia de trato basada en el sexo, al anteponer el apellido del padre en caso de desacuerdo entre los padres, era contraria a los artículos 8 y 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos.[4] El Tribunal hizo hincapié en que el contexto social actual en España no correspondía al que había existido en el momento de la adopción de la legislación que había sido aplicable al caso en cuestión. Destacó que desde el 1950 se han producido en el país una serie de cambios sociales que han tenido como consecuencia el abandono del concepto patriarcal de familia que había predominado en el pasado. España, miembro del Consejo de Europa desde el 24 de noviembre de 1977, había cumplido sus compromisos en este sentido y había adoptado numerosas medidas encaminadas a la igualdad de género en la sociedad española, de acuerdo con las resoluciones y recomendaciones adoptadas en el seno de dicha Organización. Además, reiteró que las referencias a presuntas tradiciones generales o sociales mayoritarias y las actitudes prevalecientes en un determinado país no son suficientes para justificar una diferencia de trato por motivos de sexo. Tras exponer su análisis, la Corte concluyó que la referida diferencia de trato basada en el sexo en efecto era contraria a los artículos 8 y 14 de la Convención Europea de Derechos

Humanos.

Por otro lado, en el 2014 en Cusan and Fazzo v. Italy, application no.77/07,[5] se cuestionó una norma que dictaba que hijos o hijas automáticamente recibían el apellido de su padre y no el de su madre. La Corte primero definió el discrimen como una diferencia de trato a personas en situaciones análogas, sin una justificación objetiva y razonable. Además, la justificación para el trato desigual debe evaluarse en relación con los principios que normalmente prevalecen en las sociedades democráticas. La Corte reiteró que en su jurisprudencia ha exaltado la importancia de avanzar hacia la igualdad de género y erradicar toda discriminación por razón de sexo en la elección de apellidos. Consecuentemente, llegó a la conclusión de que la tradición de conferir el apellido del padre a todos los miembros de una familia no puede justificar la discriminación contra la mujer. En el caso bajo su consideración en ese momento, la elección del apellido del niño se determinaba únicamente en función del sexo de los padres, ya que la regla en cuestión exigía que el apellido dado fuera el del padre. Además, señaló que el propio Tribunal Constitucional Italiano había reconocido que el sistema tiene sus raíces en un concepto patriarcal de la familia que no era compatible con el principio constitucional de igualdad entre hombres y mujeres. Por tanto, concluyó que la referida norma era contraria a los artículos 8 y 14 Convención Europea de Derechos Humanos.

Obsérvese que, en ambos casos, los cuales versaban sobre una controversia relacionada con el trato desigual entre un padre y una madre al momento de inscribir los apellidos de un hijo o hija en común, la Corte contextualizó la controversia como una violación de Derechos Humanos. Esto así, porque era una manifestación concreta e inequívoca de discrimen en contra de una mujer por razón de su sexo, lo cual estaba prohibido por la Convención Europea de Derechos Humanos y por la constitución de los países involucrados. En estos casos no hubo debate en cuanto a que la norma del orden mandatorio de apellidos a favor del hombre proviene de un origen discriminatorio y de una visión de mundo androcéntrica, donde los derechos, libertades y valor de la mujer es inferior a la del hombre como cabeza y protagonista de todas las instituciones, en particular la familiar.

III

En este caso, el Tribunal de Apelaciones se equivocó al revocar al Tribunal de Primera Instancia y ordenar que en el Registro Demográfico se hiciera constar primero el apellido paterno. Al determinar que el Tribunal de Primera Instancia incurrió en pasión, perjuicio, parcialidad o error manifiesto, el Tribunal de Apelaciones ni siquiera explicó en cuál de estas modalidades incurrió el Tribunal de Primera Instancia al mantener el apellido materno en primer lugar, particularmente ante la inexistencia de una ley que dictara el orden en que se deben inscribir los apellidos cuando no hay consenso entre los progenitores. El Tribunal de Primera Instancia, reconociendo que no existía ley en Puerto Rico que dispusiera del orden de los apellidos, de manera transparente, objetiva y racional, colocó el apellido del señor Cintrón Román en el lugar anteriormente ocupado por la señora Rodríguez Ocasio, esposa de la señora Jiménez Echevarría y madre biológica del menor. Es mi criterio que el Tribunal de Primera Instancia no erró al mantener el apellido materno en el primer lugar, como fue inscrito desde un principio, ya que nada en nuestro ordenamiento obliga al Tribunal a variar unilateralmente el orden. Nada justificaba el ejercicio del Tribunal de Apelaciones de entrar e intervenir con esta determinación judicial.

En segundo lugar, erró el Tribunal de Apelaciones al recurrir a la costumbre como fuente de derecho para resolver la controversia. La llamada costumbre de interponer automáticamente el apellido paterno antes del materno es el producto de unos valores engranados en el patriarcado y que son inherentemente discriminatorios. Jurídicamente no procede que el Tribunal de Apelaciones, so color de llenar un vacío legislativo, procediera a decretar como un “abuso de discreción, prejuicio, error manifiesto o parcialidad” una solución justiciera, no discriminatoria y razonable adoptada por el Tribunal de Primera Instancia, para sustituirla por un remedio cuyo único fundamento es nuestro largo historial de trato desigual contra la mujer. No hay ninguna duda de que la señora Jiménez Echevarría no prevaleció ante el Tribunal de Apelaciones exclusivamente por razón de que ella es la madre del menor y el apellido del padre, en ausencia de acuerdo entre las partes, debe prevalecer. Según el Tribunal de Apelaciones, ante el silencio legislativo la solución más justiciera era, ordenar el cambio en el orden del apellido de la madre biológica ya consignado en el Registro para ser sustituido por el del padre, porque así lo dispone “la costumbre”. Es francamente decepcionante la posición del Tribunal de Apelaciones.    

En las últimas décadas nuestra sociedad ha superado enormes escollos y se han logrado múltiples avances encaminados hacia establecer la igualdad entre las personas, sea por sexo, género, raza u otras motivaciones discriminatorias alguna vez toleradas por nuestras instituciones. Por esta razón, entre otras, es errado que, al resolver esta controversia, descansemos en una costumbre que es, más que nada, una reliquia de unos principios discriminatorios que ya no tienen lugar en nuestro ordenamiento ni en nuestra sociedad. Por el contrario, he enfatizado en distintas ocasiones la importancia de que nuestros tribunales adjudiquen con perspectiva de género al abordar controversias en las cuales tal elemento es

jurídicamente relevante.[6]

Finalmente, otras jurisdicciones y tribunales, tanto estatales como internacionales, se han enfrentado a esta misma controversia. En vez de anclarse en costumbres anquilosadas similares a la que usó el Tribunal de Apelaciones para resolver y cementar estos valores y principios discriminatorios, han interpretado el estado de Derecho a la luz de los principios de jerarquía superior de igualdad y no discriminación. Existen variadas soluciones justicieras para determinar el orden de los apellidos a falta de consenso entre los progenitores: 1) un sorteo al azar; 2) un funcionario estatal o un magistrado decide usando como criterio el mejor interés del menor; y 3) orden alfabético. Todas estas soluciones tienen criterios objetivos o son neutrales al sexo del progenitor. No puede ser que, teniendo opciones mejores y más justas —con lo que concurrimos una mayoría de los que integramos este Tribunal Supremo—, permitamos que se recurra a una costumbre que choca de manera frontal con el principio de igualdad que consagra nuestra Constitución y que abiertamente discrimine en contra de la mujer por una visión androcéntrica impermisible. 

IV

Al recurrir a una costumbre discriminatoria, machista y arraigada en el patriarcado en búsqueda de una solución a un problema jurídico, estamos dando un paso atrás en el camino hacia la igualdad en vez de mirar hacia el futuro y proponer una solución que nos mueva a progresar como una sociedad que valora la justicia y la equidad entre el hombre y la mujer. Es incomprensible que en el año 2023 todavía nos encontremos con decisiones de nuestros tribunales que abiertamente basan sus argumentos en una costumbre discriminatoria que se desarrolló dentro de unos preceptos patriarcales ya insostenibles. No puedo, en buena conciencia, dar mi apoyo a este proceder. Por esta razón, disiento enérgicamente del proceder de este Tribunal, que con su silencio, ha tolerado una determinación indefendible en principio y en Derecho.

 

Maite D. Oronoz Rodríguez

Jueza Presidenta