LAS ADVERTENCIAS LEGALES EN INSTRUMENTOS PUBLICOS

Por: Prof. Cándida Rosa Urrutia de Basora

“Hoy como siempre, el notario se encuentra presionado por los intereses de los poderosos, sea el Estado o los grandes consorcios, que por su gran fuerza política y económica, tratan de doblegar su imparcialidad , situación que se agrava cuando existe relación de dirección y dependencia.”1

I. Introducción

Nos ocupa el tema de las advertencias legales que resultan ser parte esencial del quehacer notarial. Repasemos pues, unas cuantas ideas generales sobre lo esencial de nuestro notariado y a la vez, tratemos de ir resolviendo la problemática que plantea para nosotros los notarios en Puerto Rico, en esta época tan ascelerada y tan repleta de cambios que nos ha tocado vivir. Como sabemos, la función notarial es de carácter esencialmente preventiva. Y puesto que la formación jurídica del notario le habilita para ser asesor de los otorgantes del negocio jurídico, se dispone que éste tiene que atender por igual los intereses de los que tiene ante sí y ejercer su función pública frente a todos en igualdad de condiciones. En esa función, el notario no decide conflictos, como lo hace el juez, pero su función es armonizadora; por eso tiene que atender por igual los intereses de las partes, sin dar la impresión de favorcer a uno sobre otro. Este deber de imparcialidad es ineludible y no admite excepciones. No obstante, resulta ser un agravante para nuestro notariado que al ejercer esa función pública también percibimos nuestros honorarios de parte del cliente que requiere nuestros servicios. Esta situación puede crear una relación de empatía o de presión sicológica, al menos, entre ese cliente y el notario, pues el que paga, exige y el notario pudiera verse, o sentirse, como obligado hacia éste que le está pagando sus honorarios. Repito, pudiera darse esta relación sicológica. El hecho de que en la práctica este estímulo no prevalezca, no quiere decir que no exista o no esté presente. Lo que esto pudiera significar es que nuestro notariado ha sabido resistir esta tentación de servir a quien nos paga, exaltando por encima de todo, nuestra responsabilidad hacia la ley y la fe pública de la cual hemos sido investidos por el Estado.

II. La función notarial

El notario puertorriqueño ejerce una función pública -y a diferencia de otros funcionarios- la situación del notario es única por su estrecho contacto con las personas, por su intervención a fondo en la formación de las diferentes relaciones jurídicas y por la obligación de permanecer imparcial ante los intereses de los comparecientes. El notario debe asesorar a las partes y recoger su voluntad o sus manifestaciones. Los otorgantes por su parte, esperan que sea el notario quien les solucione los problemas que se puedan presentar en el otorgamiento. Y ante esta situación, el notario tendrá que armonizar los actos que sean jurídicamente lícitos, con el posible perjuicio que éstos pudieran causar a alguna de las partes. Quiere decir, que ante los otorgantes tiene que informar, explicar las situaciones existentes, advertirles las posibles consecuencias, aconsejar lo que estime más justo o más adecuado a los fines que se persiguen y a sus intereses. Pero una vez hecho esto, tiene que respetar la voluntad de las partes y limitarse a recogerla fielmente y con su conocimiento jurídico, escoger la forma instrumental más adecuada. Sólo podrá negar su intervención cuando la solución a los problemas que se le presenten infrinja la ley, la moral o el orden público.

Entre la redacción del instrumento, en que el notario recoge la voluntad de las partes y el otorgamiento y la autorización del mismo, el notario tiene que cumplir con unas exigencias que le imponen la ley y el reglamento notarial para ejercer adecuadamente su función. A ese fin, el notario puertorriqueño es asesor y tiene el deber de ilustrar e informar, por lo que no es un mero autómata legalizador de firmas, como ya ha señalado la jurisprudencia2. Sabemos que su deber es ilustrar y dar consejo legal a las partes.

III. El deber de información

Tomando ése como principio fundamental de la actividad notarial, nuestra legislación y reglamentación exigen como parte integral del proceso de confección y elaboración del instrumento público, que el notario haga las reservas y advertencias legales pertinentes a los otorgantes. Pero antes, tenemos que distinguir entre lo que se denomina reserva y advertencia. Ambas constituyen un requisito formal para el notario que acredita el cumplimiento del deber de recordar a los otorgantes las obligaciones legales que están asumiendo como consecuencia del negocio jurídico que realizan. Obviamente, se supone que al aceptar y firmar el documento en que constan las reservas y advertencias hechas por el notario, además de las hechas verbalmente, los otorgantes reconocen que han quedado enterado de las mismas.

En el caso de las llamadas reservas, los tratadistas españoles3 señalan que todas son advertencias, pero que se trata en especial de prevenciones que hace el notario sobre derechos específicos. Por ejemplo, reserva de usufructo o nuda propiedad del que enajena, o de los intereses privados de los contratantes, o de terceros ajenos al contrato. Cuando se trata de estas reservas de derechos establecidas por la ley, la obligación del notario es jurídica pues está obligado a hacerlas. Pueden incluirse en este grupo las reservas hereditarias, los retractos, las advertencias de hipotecas legales tácitas a favor del Estado, o del Municipio, o de persona particular. También existe la advertencia de deberes, tales como la presentación de documento a los registros, liquidaciones de impuestos y todas aquéllas que tienen como fin la tutela de intereses de los otorgantes, para evitar sanciones fiscales, o recordarles las diligencias necesarias que tienen que hacer para lograr la eficacia de sus negocios. En la mayoría de los casos, los otorgantes desconocen las limitaciones legales, pero sabemos que la ignorancia de la ley no excusa su cumplimiento. Por tanto, compete al notario explicar las consecuencias legales del negocio jurídico así como los deberes que la ley impone. Podemos incluir disposiciones tales como las que controlan los regímenes patrimoniales, las que limitan la posibilidad de testar, las cargas fiscales y tantas otras disposiciones civiles y administrativas que van reduciendo los derechos en general y los derechos reales en particular.

Dice Giménez Arnau4 que desde el principio de las reglamentaciones para redactar instrumentos públicos se exigía que se consignaran las reservas y advertencias, pero como éstas se han ido multiplicando, han ido alargando demasiado el documento. Por eso se optó por dejar constancia de que se habían hecho las advertencias de palabra a los otorgantes. De ahí que se dispusiera que no obstante, el notario consignará aquéllas que a su juicio considere importantes.

IV. Advertencias según nuestra ley

Examinando nuestra Ley Notarial vigente, dispone en su artículo 15 (f) que el notario deberá hacerle “de palabra a los otorgantes en el acto del otorgamiento las reservas y advertencias legales pertinentes. No obstante, se consignarán en el documento aquellas advertencias que por su importancia deban, a juicio prudente del notario, detallarse expresamente”.5 Esta disposición fue traída de la reglamentación española6 y afortunadamente, al disponer que se consignarán las advertencias “a juicio prudente del notario”, permite cierta flexibilidad dentro de lo que cada notario en particular entiende que debe o no consignar en el documento.

Esto, naturalmente, sin faltar a su obligación de cerciorarse del “estado de conciencia informada supliendo las explicaciones, aclaraciones y advertencias en todo caso en que hagan falta para lograr el consentimiento enterado de los otorgantes al acto notarial”.7

¿Y de dónde, podemos preguntar, se sacan esas advertencias que vamos a incluir en la escritura? Hasta ahora habíamos contestado que el derecho sustantivo provee las aclaraciones, condiciones y consecuencias de cada negocio jurídico. Además, porque el notario es conocedor del Derecho puede y tiene que ilustrar. De ahí que “como profesional del Derecho es deber del notario conocer las leyes, la doctrina, las costumbres y la jurisprudencia”.8 Esto también incluye conocer la práctica notarial vigente, según ha sido modificada por las mismas leyes y la jurisprudencia. No cabe duda de que estas explicaciones y consecuencias legales del acto son las advertencias que la ley quiere que el notario haga para que no se convierta en un mero observador de lo que sucede en su presencia. Pero por muchos años esta obligación quedaba consignada en la escritura meramente con el estribillo “les hice a las partes las advertencias legales pertinentes”. Luego con la nueva ley notarial,9 se añadía aquello del “juicio prudente” del notario para dejar consignada por escrito alguna advertencia especial. Poco a poco fuimos observando cómo se fue estructurando una lista de advertencias con el fin de salvaguardar la responsabilidad del notario, no tan sólo frente a los otorgantes sino también frente al Estado. Así por ejemplo, en los casos normativos Chévere Colón v. Cátala,10 In Re Amedée López11, In Re Ramos Meléndez12 y otros, el Tribunal Supremo estableció por interpretación jurisprudencial que ya no resulta discrecional del notario advertir sobre la necesidad del estudio de título y la investigación de los antecedentes del inmueble, sino que además deberá dejarlo así consignado en la escritura. De tal manera ha ido aumentando la cantidad de advertencias posibles, que ya un notario responsable no se atreve a utilizar su “juicio prudente” cuando va a dejar advertencias escritas por temor a fallar en su discreción o a que le indiquen posteriormente que: “debió haber incluido esto”. Por lo tanto, no utiliza su discreción. El precio es muy alto.

Los de ustedes que me han seguido antes en estos menesteres, saben que siempre estuve en contra de una “tablita” de advertencias para dejar consignadas en las escrituras y saben también que los notarios pedían esto con insistencia. Mi respuesta fue la misma. Para qué una “tablita” de advertencias si la ley dice que es a juicio prudente del notario. Más aún, si el Derecho sustantivo provee las particularidades de cada negocio jurídico, mejor vamos a la ley y de ahí sacamos las advertencias que creamos importantes, sin tener que establecer unas específicas. La razón para esta manera de pensar siempre fue proteger la discreción del notario, reforzar esa flexibildad que nos da la misma ley de usar nuestra discreción. Se trata pues, de cuáles dejar consignadas por escrito en la escritura. Era mejor saber que para un notario alguna advertencia podía resultar importante según su juicio, pero no necesariamente para otro. En eso consiste la discreción de un notario en cuanto a este aspecto se refiere. Sin embargo, según el estado actual del Derecho, ya esa discreción se ha perdido en su mayor parte y ahora tenemos que estar muy alertas y bien claros en nuestra obligación de conocer cuáles advertencias tenemos--no tan sólo que advertir a las partes verbalmente--sino también dejarlas consignadas en el documento.

V. Nuevas advertencias

Cada vez más la legislación especial y los reglamentos administrativos se han encargado de “recargar” la labor notarial con más advertencias que hay que dejar consignadas en la escritura. Así, ARPE tiene el Reglamento de Multas Administrativas13 en que se hace constar que se establecerá un registro de multas administrativas para que cualquier interesado pueda examinar si existen o no gravámenes reales sobre un inmueble que pasarán posteriormente al Registro de la Propiedad gravándolo. También las leyes fiscales disponen sobre advertencias contributivas y trámites ante el C.R.I. M.; por otro lado, están las disposiciones sobre zonas inundables que obligan a advertir al adquirente de propiedad inmueble;14 las advertencias sobre propiedad contaminada establecidas por leyes federales de aplicación local;15 la obligación de retención de 20 % (o en su caso, el 25%) del precio de venta de una propiedad inmueble en Puerto Rico perteneciente a persona no residente;16 y otras directrices que imponen la obligación al notario de dejar consignadas estas advertencias por su importancia y complejidad. Créanme, la lista no es exhaustiva. Pueden examinar los modelos de advertencias que se han circulado. Sólo he mencionado algunas disposiciones más conocidas.

Con la reciente legislación del 7 de agosto de 199817 se añade un inciso (g) al mencionado artículo 15 de la Ley Notarial vigente. Este nuevo inciso establece un mandato al notario para que específicamente deje consignado en la escritura de compraventa de porción abstracta e indefinida, una advertencia específica sobre los efectos legales de la comunidad de bienes. Además, tiene que advertirse y dejarse consignado que el comunero adquirente no podrá efectuar negocio alguno con esa cuota para definirla sin el correspondiente permiso de las agencias reguladoras y si lo hace, podría constituir un delito grave.

¿Por qué esta advertencia en específico para este tipo de compraventa y no tantas otras que surgen de diferentes negocios jurídicos o de leyes especiales? ¿Por qué el legislador ha creído conveniente enmendar la ley notarial para incluir esta advertencia en especial y no otras ? ¿Por qué enmendar la Ley Notarial y no las leyes relativas a planificación? Algunos opinan que la razón es porque se ha constituído la posibilidad de un delito grave del cual hay que advertir al adquirente. Pero la exposición de motivos de dicha ley expresa que “la presente medida proveerá mecanismos para que los otorgantes de escrituras...realicen el negocio jurídico con la conciencia ilustrada, concientes de las consecuencias legales y los derechos que le asisten”18. ¿Y qué pasó con la doctrina jurisprudencial que como hemos visto, está vigente desde hace muchos años sobre el deber del notario de ilustrar y aconsejar? Parece que no basta. Parece que el legislador entiende que si no está expresamente en la ley, el notario no va a cumplir, o quizás, que la interpretación jurisprudencial no es suficiente.

VI. La discreción del juicio prudente

Lo que sí debe estar claro para nosotros los notarios, es que la flexibilidad que dispone el art 15 (f) anteriormente citado, cada vez más deja de existir y actualmente no hay tal “juicio prudente del notario” sino la “tablita” de advertencias, que poco a poco está suplantándolo y haciéndose obligatoria. En otras palabras, estas advertencias son reservas legales impuestas por el Estado y no tenemos ninguna discreción en consignarlas o no. Estamos obligados a hacerlo así.

Entiendo que sería desacertado seguir enmendando la ley notarial para continuar añadiendo advertencias obligatorias, pues sería el cuento de nunca acabar en una sociedad tan compleja como la nuestra. Es imposible cubrirlo todo y que todo resulte obligatorio. Sería una labor monumental. Por eso la disposición del artículo 15 (f) sobre “juicio prudente del notario” tiene que prevalecer. No podemos permitir que caigamos en el otro extremo, cual sería copiar una lista de advertencias obligatorias por demás, por aquello de cumplir, sin que los otorgantes tengan el beneficio real de una explicación informada de parte del notario. Esto sería cumplir pro-forma, copiar advertencias en la escritura para librarnos de responsabilidad, pero, ¿se estaría ilustrando, orientando, explicando debidamente? Así, con tantas diversas y complicadas advertencias específicas, nunca se sabría si realmente se hizo o no.

De una hojeada a las diferentes advertencias generales y específicas que se ya se circulan y son conocidas, acumuladas en estos últimos años en la práctica notarial vigente, podemos inmediatamente concluir que la tarea del notario se hace más árdua y delicada cada vez. Como dijimos, resulta obligatorio que incluyamos estas advertencias en las escrituras puesto que ya no se trata del “juicio prudente del notario”, sino del imperativo legal. ¿Qué nos lleva a pensar así? Tan pronto examinemos la cantidad de advertencias que hoy día como notarios debemos hacer, nos daremos cuenta que nuestra responsabilidad notarial también aumenta cada vez más.

Como consecuencia de ello, el notario que expone su responsabilidad personal y profesional cada vez que autoriza una escritura, no quiere asumir el riesgo posible y prefiere hacer advertencias de más que de menos. Tenemos que entender que esto es completamente natural y previsible. Bien lo dice el reglamento español, lo hace para salvaguardar su responsabilidad como notario. Sin embargo, es importante señalar aquí que estos deberes del notario tienen un carácter de orden legal y reglamentario, pero su infracción no constituye defecto alguno que afecte la validez del instrumento público. Según Giménez-Arnau19, la infracción a estos deberes dará lugar solamente a la responsabilidad disciplinaria.

Entonces, ¿qué responsabilidad asume el notario? Sabemos que en la esfera ética profesional es un deber del notario cumplir fielmente con su función, dando las explicaciones e informaciones necesarias para la formalización correcta del negocio jurídico entre las partes. Con respecto a las reservas de derechos, se convierten en obligaciones jurídicas para el notario pues la ley lo obliga a hacerlas. Todas estas advertencias tienen por finalidad la protección de los intereses de los afectados. En todo caso, entiendo que si por deficiencia en las explicaciones de las reservas y advertencias legales en la escritura los otorgantes demostraran que se vieron perjudicados, la responsabilidad del notario estaría limitada a la responsabilidad civil extra-contractual. Como expresó el Tribunal Supremo en el caso de Chévere Colón v. Cátala20, “…es preciso adoptar como criterio general la responsabilidad de origen extracontractual siempre que la labor del notario se haya limitado a la esfera de sus deberes como funcionario; quien pretenda que la responsabilidad es de otra naturaleza tiene la carga de probar la existencia de un contrato de tipo determinado”. Y en cuanto a las inspecciones del Protocolo, ¿se señalaría como defecto que no se hicieron constar por escrito estas reservas y advertencias? ¿Podrían entrar los inspectores en este aspecto al calificar la escritura? Y si así lo hicieran, ¿en dónde queda aquello del “juicio prudente del notario”? El Tribunal Supremo dispuso en Rivera v. Betancourt21, que “La función del Inspector de Protocolo autorizada por el Art. 38 de la Ley Notarial no se equipara a la facultad de calificación de títulos que tiene el Registrador de la Propiedad. La inspección del Protocolo se ciñe fundamentalmente a la forma y manera en que lo lleva el notario; y si bien la ley instruye al Inspector constatar la observancia por el notario de las disposiciones de la Ley Notarial ‘o de cualquier otra ley de Puerto Rico’ incluyendo las de arancel, su intervención en este campo es de prudente iniciativa, sin adentrarse en el área del derecho substantivo y menos aún asumir función interpretativa o declarativa del Derecho”. También el caso Soto Bernier v. Rivera Cestero22 aclaró que las disposiciones (legales) por “cuyo cumplimiento el Inspector debe velar serán aquéllas que se relacionan en forma y solemnidad con la función notarial y no con claros preceptos del derecho sustantivo”. Esta interpretación está vigente. El ámbito de inspección del Protocolo resulta ser sobre defectos formales del instrumento y por tanto, el cumplimiento de aquellas leyes que impongan al notario el cumplimiento de disposiciones formales. Así, en la escritura se consignará el haberle hecho de palabra a los comparecientes al acto del otorgamiento, las advertencias legales pertinentes. Pero esto no debe incluir si el notario consignó o no por escrito determinadas advertencias específicas. Vale su juicio prudente. Sin embargo, actualmente en una escritura de compraventa en la cual se efectúe un negocio jurídico sobre una porción abstracta e indefinida en pro-indiviso en un terreno, el notario tendrá que advertirle a los otorgantes los efectos legales de la comunidad de bienes y además la advertencia específica que ya hemos reseñado al comienzo de este escrito. Esto, por razón de la enmienda que incorpora esta advertencia a la Ley Notarial23 recargando así nuestra labor como notarios y la de los inspectores. Independientemente de las ventajas o desventajas que esto pudiera propiciar, me adelanto a opinar que el catálogo de advertencias compulsorias que hoy tenemos no garantizan la buena práctica notarial. Por el contrario, opino que disminuyen la fe pública de la que estamos investidos por el Estado al fiscalizarse y controlarse cada vez más nuestra encomienda. Mejor resultado se lograría fortaleciendo cada vez más la educación jurídica compulsoria para el notario, incluso mediante legislación al efecto.

VIII. Conclusiones

Resumiendo, podemos concluir que nunca antes la función notarial ha sido más exigente y más fiscalizada que en estos momentos. Una razón podría ser el gran número de notarios puertorriqueños ejerciendo actualmente en esta compleja sociedad. Pero nunca antes se ha exigido tanto del notariado puertorriqueño, ni tampoco nunca antes se ha visto tan amenazado por corrientes contrarias al notariado latino. Sea cual fuere la causa o la razón de esta situación, el momento exige que adoptemos una actitud de profunda seriedad y respeto a nuestra encomienda para ejercerla con excelencia. El deber de ilustración, que incluye la responsabilidad del notario de advertir y explicar a las partes dentro de un marco de absoluta imparcialidad, cala hasta lo más hondo de la esencia de nuestra función. Tiene como fundamento el profundo respeto a la verdad, a la libertad de las partes y a la variedad de opiniones y puntos de vista de otros, pues el notario no rige la conducta ajena. Pero también esto implica la necesidad de su colaboración para armonizar los intereses encontrados tratando de igualar las condiciones y las oportunidades entre el débil y el poderoso, entre el educado y el ignorante y entre el demasiado hábil y el demasiado confiado. Esta obligación constituye sin lugar a dudas, lo más esencial de la labor de imparcialidad del notario.

Neri24, en su reputada obra ha dicho que, “El primer deber del notario consigo mismo es el sentimiento del decoro profesional, de la propia dignidad y de la importancia de su ministerio”. Por eso no cabe duda alguna que nuestro notariado de estirpe latina tiene que guardar celosamente esta encomienda que nos ha distinguido por siglos y pasarla adelante más fortalecida a las generaciones venideras.

Notas la calce

1. Bernardo Pérez Fernández del Castillo, Etica Notarial, Ed. Porrúa, S. A., México, 1985, p.53

2. In Re Meléndez Pérez, 104 DPR 770

3. Giménez-Arnau, Enrique, Derecho Notarial, Ed. Universidad de Navarra, 1976, p. 656 y ss

4. ob. cit., p.661, 662

5. art. 15 (g), 4 LPRA 2033

6. “Esto no obstante, se consignarán en el documento aquellas advertencias que requieran una contestación inmediata de uno de los comparecientes y aquéllas otras que por su importancia deban, a juicio del Notario, detallarse expresamente , bien para mayor y más permanente instrucción de las partes, bien para salvaguardia de la responsabilidad del propio Notario.” Reglamento Notarial español, art 194.

7. In Re Meléndez Pérez, supra.

8. In Re Feliciano, 115 DPR 172, (1984)

9. Ley # 75 de 2 julio de 1987, 4 L.P.R.A. 2001 y ss.

10. 115 DPR 432 (1984)

11.192 JTS 86

[1]² 120 DPR796 (1988)

13. 13 de nov. 1991, Sección 5.00-Gravamen real; sección 5.02, Registro de gravámenes

14 23 L.P.R.A. 225 (g), Ley # 11 de 8 de mayo de 1988

15. 42 U.S.C. 9601 y ss.

16. Código de Rentas Internas de PR, 13 L.P.R.A. 1147 (g), 1994, según enmendado por Ley 145 de 19 de julio de 1998

17. Ley 194, 4 LPRA 2033 (g)

18. supra, Exposición de motivos.

19. Ob. cit., p. 655, 656, 657

20. supra

21. 111 D.P.R. 147, (1981)

22. 106 D. P.R. 35, (1977)

23. Art. 15 (g)

24. Tratado Teórico y Práctico de Derecho Notarial, Tomo 4, Ed. De Palma (1971) p. 95

Por: Prof. Cándida Rosa Urrutia de Basora

Universidad Interamerica de Puerto Rico

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