Revista Jurídica de LexJuris
Volumen 1 Primavera 2000
LAS ADVERTENCIAS LEGALES EN INSTRUMENTOS
PUBLICOS
Por: Prof. Cándida Rosa Urrutia de Basora
“Hoy como siempre, el notario se encuentra
presionado por los intereses de los poderosos, sea el Estado o los grandes
consorcios, que por su gran fuerza política y económica, tratan de doblegar su
imparcialidad , situación que se agrava cuando existe relación de dirección y
dependencia.”1
Nos ocupa
el tema de las advertencias legales que resultan ser parte esencial del
quehacer notarial. Repasemos pues, unas
cuantas ideas generales sobre lo esencial de nuestro notariado y a la vez,
tratemos de ir resolviendo la problemática que plantea para nosotros los notarios
en Puerto Rico, en esta época tan ascelerada y tan repleta de cambios que nos
ha tocado vivir. Como sabemos, la
función notarial es de carácter esencialmente preventiva. Y puesto que la formación jurídica del
notario le habilita para ser asesor de los otorgantes del negocio jurídico, se
dispone que éste tiene que atender por igual los intereses de los que tiene
ante sí y ejercer su función pública frente a todos en igualdad de
condiciones. En esa función, el notario
no decide conflictos, como lo hace el juez, pero su función es armonizadora;
por eso tiene que atender por igual los intereses de las partes, sin dar la
impresión de favorcer a uno sobre otro.
Este deber de imparcialidad es ineludible y no admite excepciones. No obstante, resulta ser un agravante para
nuestro notariado que al ejercer esa función pública también percibimos
nuestros honorarios de parte del cliente que requiere nuestros servicios. Esta situación puede crear una relación de
empatía o de presión sicológica, al menos, entre ese cliente y el notario, pues
el que paga, exige y el notario pudiera verse, o sentirse, como obligado hacia
éste que le está pagando sus honorarios.
Repito, pudiera darse esta relación sicológica. El hecho de que en la práctica este estímulo
no prevalezca, no quiere decir que no exista o no esté presente. Lo que esto pudiera significar es que
nuestro notariado ha sabido resistir esta tentación de servir a quien nos paga,
exaltando por encima de todo, nuestra responsabilidad hacia la ley y la fe
pública de la cual hemos sido investidos por el Estado.
II. La
función notarial
El notario
puertorriqueño ejerce una función pública -y a diferencia de otros
funcionarios- la situación del notario es única por su estrecho contacto con
las personas, por su intervención a fondo en la formación de las diferentes
relaciones jurídicas y por la obligación de permanecer imparcial ante los
intereses de los comparecientes. El
notario debe asesorar a las partes y recoger su voluntad o sus
manifestaciones. Los otorgantes por su
parte, esperan que sea el notario quien les solucione los problemas que se
puedan presentar en el otorgamiento. Y
ante esta situación, el notario tendrá que armonizar los actos que sean
jurídicamente lícitos, con el posible perjuicio que éstos pudieran causar a
alguna de las partes. Quiere decir, que
ante los otorgantes tiene que informar, explicar las situaciones existentes,
advertirles las posibles consecuencias, aconsejar lo que estime más justo o más
adecuado a los fines que se persiguen y a sus intereses. Pero una vez hecho esto, tiene que respetar
la voluntad de las partes y limitarse a recogerla fielmente y con su
conocimiento jurídico, escoger la forma instrumental más adecuada. Sólo podrá negar su intervención cuando la
solución a los problemas que se le presenten infrinja la ley, la moral o el
orden público.
Entre la
redacción del instrumento, en que el notario recoge la voluntad de las partes y
el otorgamiento y la autorización del mismo, el notario tiene que cumplir con unas
exigencias que le imponen la ley y el reglamento notarial para ejercer
adecuadamente su función. A ese fin, el
notario puertorriqueño es asesor y tiene el deber de ilustrar e informar, por
lo que no es un mero autómata legalizador de firmas, como ya ha señalado la
jurisprudencia2. Sabemos que su deber es ilustrar y dar
consejo legal a las partes.
III. El
deber de información
Tomando
ése como principio fundamental de la actividad notarial, nuestra legislación y
reglamentación exigen como parte integral del proceso de confección y
elaboración del instrumento público, que el notario haga las reservas y
advertencias legales pertinentes a los otorgantes. Pero antes, tenemos que distinguir entre lo que se denomina reserva
y advertencia. Ambas constituyen un
requisito formal para el notario que acredita el cumplimiento del deber de
recordar a los otorgantes las obligaciones legales que están asumiendo como
consecuencia del negocio jurídico que realizan. Obviamente, se supone que al aceptar y firmar el documento en que
constan las reservas y advertencias hechas por el notario, además de las hechas
verbalmente, los otorgantes reconocen que han quedado enterado de las
mismas.
En el caso
de las llamadas reservas, los tratadistas españoles3 señalan que todas son advertencias,
pero que se trata en especial de prevenciones que hace el notario sobre
derechos específicos. Por ejemplo,
reserva de usufructo o nuda propiedad del que enajena, o de los intereses
privados de los contratantes, o de terceros ajenos al contrato. Cuando se trata de estas reservas de
derechos establecidas por la ley, la obligación del notario es jurídica pues
está obligado a hacerlas. Pueden
incluirse en este grupo las reservas hereditarias, los retractos, las
advertencias de hipotecas legales tácitas a favor del Estado, o del Municipio,
o de persona particular. También existe
la advertencia de deberes, tales como la presentación de documento a los
registros, liquidaciones de impuestos y todas aquéllas que tienen como fin la
tutela de intereses de los otorgantes, para evitar sanciones fiscales, o
recordarles las diligencias necesarias que tienen que hacer para lograr la
eficacia de sus negocios. En la mayoría
de los casos, los otorgantes desconocen las limitaciones legales, pero sabemos
que la ignorancia de la ley no excusa su cumplimiento. Por tanto, compete al notario explicar las
consecuencias legales del negocio jurídico así como los deberes que la ley
impone. Podemos incluir disposiciones
tales como las que controlan los regímenes patrimoniales, las que limitan la
posibilidad de testar, las cargas fiscales y tantas otras disposiciones civiles
y administrativas que van reduciendo los derechos en general y los derechos
reales en particular.
Dice
Giménez Arnau4 que desde
el principio de las reglamentaciones para redactar instrumentos públicos se
exigía que se consignaran las reservas y advertencias, pero como éstas se han
ido multiplicando, han ido alargando demasiado el documento. Por eso se optó por dejar constancia de que
se habían hecho las advertencias de palabra a los otorgantes. De ahí que se dispusiera que no obstante, el
notario consignará aquéllas que a su juicio considere importantes.
IV. Advertencias
según nuestra ley
Examinando
nuestra Ley Notarial vigente, dispone en su artículo 15 (f) que el notario
deberá hacerle “de palabra a los otorgantes en el acto del otorgamiento las
reservas y advertencias legales pertinentes.
No obstante, se consignarán en el documento aquellas advertencias que
por su importancia deban, a juicio
prudente del notario, detallarse expresamente”.5
Esta disposición fue traída de la reglamentación española6 y afortunadamente, al disponer que se
consignarán las advertencias “a juicio prudente del notario”, permite cierta flexibilidad
dentro de lo que cada notario en particular entiende que debe o no consignar en
el documento.
Esto,
naturalmente, sin faltar a su obligación de cerciorarse del “estado de
conciencia informada supliendo las explicaciones, aclaraciones y advertencias
en todo caso en que hagan falta para lograr el consentimiento enterado de los
otorgantes al acto notarial”.7
¿Y de
dónde, podemos preguntar, se sacan esas advertencias que vamos a incluir en la
escritura? Hasta ahora habíamos
contestado que el derecho sustantivo provee las aclaraciones, condiciones y
consecuencias de cada negocio jurídico.
Además, porque el notario es conocedor del Derecho puede y tiene que
ilustrar. De ahí que “como profesional
del Derecho es deber del notario conocer las leyes, la doctrina, las costumbres
y la jurisprudencia”.8 Esto también incluye conocer la práctica
notarial vigente, según ha sido modificada por las mismas leyes y la
jurisprudencia. No cabe duda de que
estas explicaciones y consecuencias legales del acto son las advertencias que
la ley quiere que el notario haga para que no se convierta en un mero
observador de lo que sucede en su presencia.
Pero por muchos años esta obligación quedaba consignada en la escritura
meramente con el estribillo “les hice a las partes las advertencias legales
pertinentes”. Luego con la nueva ley
notarial,9 se añadía
aquello del “juicio prudente” del notario para dejar consignada por escrito
alguna advertencia especial. Poco a
poco fuimos observando cómo se fue estructurando una lista de advertencias con
el fin de salvaguardar la responsabilidad del notario, no tan sólo frente a los
otorgantes sino también frente al Estado.
Así por ejemplo, en los casos normativos Chévere Colón v. Cátala,10
In Re Amedée López11, In
Re Ramos Meléndez12 y otros,
el Tribunal Supremo estableció por interpretación jurisprudencial que ya no
resulta discrecional del notario advertir sobre la necesidad del estudio de
título y la investigación de los antecedentes del inmueble, sino que además
deberá dejarlo así consignado en la escritura.
De tal manera ha ido aumentando la cantidad de advertencias posibles,
que ya un notario responsable no se atreve a utilizar su “juicio prudente” cuando va a dejar advertencias escritas por temor
a fallar en su discreción o a que le indiquen posteriormente que: “debió haber
incluido esto”. Por lo tanto, no
utiliza su discreción. El precio es muy
alto.
Los de
ustedes que me han seguido antes en estos menesteres, saben que siempre estuve
en contra de una “tablita” de advertencias para dejar consignadas en las
escrituras y saben también que los notarios pedían esto con insistencia. Mi respuesta fue la misma. Para qué una “tablita” de advertencias si la
ley dice que es a juicio prudente del notario.
Más aún, si el Derecho sustantivo provee las particularidades de cada
negocio jurídico, mejor vamos a la ley y de ahí sacamos las advertencias que
creamos importantes, sin tener que establecer unas específicas. La razón para esta manera de pensar siempre
fue proteger la discreción del notario, reforzar esa flexibildad que nos da la
misma ley de usar nuestra discreción.
Se trata pues, de cuáles dejar consignadas por escrito en la
escritura. Era mejor saber que para un
notario alguna advertencia podía resultar importante según su juicio, pero no
necesariamente para otro. En eso
consiste la discreción de un notario en cuanto a este aspecto se refiere. Sin embargo, según el estado actual del Derecho,
ya esa discreción se ha perdido en su mayor parte y ahora tenemos que estar muy
alertas y bien claros en nuestra obligación de conocer cuáles advertencias
tenemos--no tan sólo que advertir a las partes verbalmente--sino también
dejarlas consignadas en el documento.
V. Nuevas
advertencias
Cada vez
más la legislación especial y los reglamentos administrativos se han encargado
de “recargar” la labor notarial con más advertencias que hay que dejar
consignadas en la escritura. Así, ARPE
tiene el Reglamento de Multas Administrativas13
en que se hace constar que se establecerá un registro de multas administrativas
para que cualquier interesado pueda examinar si existen o no gravámenes reales
sobre un inmueble que pasarán posteriormente al Registro de la Propiedad
gravándolo. También las leyes fiscales
disponen sobre advertencias contributivas y trámites ante el C.R.I. M.; por
otro lado, están las disposiciones sobre zonas inundables que obligan a
advertir al adquirente de propiedad inmueble;14
las advertencias sobre propiedad contaminada establecidas por leyes federales
de aplicación local;15 la obligación de retención de 20 % (o en su
caso, el 25%) del precio de venta de una propiedad inmueble en Puerto Rico
perteneciente a persona no residente;16
y otras directrices que imponen la obligación al notario de dejar consignadas
estas advertencias por su importancia y complejidad. Créanme, la lista no es exhaustiva. Pueden examinar los modelos de advertencias que se han circulado. Sólo he mencionado algunas disposiciones más
conocidas.
Con la
reciente legislación del 7 de agosto de 199817
se añade un inciso (g) al mencionado artículo 15 de la Ley Notarial
vigente. Este nuevo inciso establece un
mandato al notario para que específicamente deje consignado en la escritura de
compraventa de porción abstracta e indefinida, una advertencia específica sobre
los efectos legales de la comunidad de bienes.
Además, tiene que advertirse y dejarse consignado que el comunero
adquirente no podrá efectuar negocio alguno con esa cuota para definirla sin el
correspondiente permiso de las agencias reguladoras y si lo hace, podría
constituir un delito grave.
¿Por qué
esta advertencia en específico para este tipo de compraventa y no tantas otras
que surgen de diferentes negocios jurídicos o de leyes especiales? ¿Por qué el legislador ha creído conveniente
enmendar la ley notarial para incluir esta advertencia en especial y no otras
? ¿Por qué enmendar la Ley Notarial y
no las leyes relativas a planificación?
Algunos opinan que la razón es porque se ha constituído la posibilidad
de un delito grave del cual hay que advertir al adquirente. Pero la exposición de motivos de dicha ley
expresa que “la presente medida proveerá mecanismos para que los otorgantes de
escrituras...realicen el negocio jurídico con la conciencia ilustrada,
concientes de las consecuencias legales y los derechos que le asisten”18.
¿Y qué pasó con la doctrina
jurisprudencial que como hemos visto, está vigente desde hace muchos años sobre
el deber del notario de ilustrar y aconsejar?
Parece que no basta. Parece que
el legislador entiende que si no está expresamente en la ley, el notario no va
a cumplir, o quizás, que la interpretación jurisprudencial no es suficiente.
VI. La
discreción del juicio prudente
Lo que sí
debe estar claro para nosotros los notarios, es que la flexibilidad que dispone
el art 15 (f) anteriormente citado, cada vez más deja de existir y actualmente
no hay tal “juicio prudente del notario”
sino la “tablita” de advertencias, que poco a poco está suplantándolo y
haciéndose obligatoria. En otras
palabras, estas advertencias son reservas legales impuestas por el Estado y no
tenemos ninguna discreción en consignarlas o no. Estamos obligados a hacerlo así.
Entiendo
que sería desacertado seguir enmendando la ley notarial para continuar
añadiendo advertencias obligatorias, pues sería el cuento de nunca acabar en
una sociedad tan compleja como la nuestra.
Es imposible cubrirlo todo y que todo resulte obligatorio. Sería una labor monumental. Por eso la disposición del artículo 15 (f)
sobre “juicio prudente del notario”
tiene que prevalecer. No podemos
permitir que caigamos en el otro extremo, cual sería copiar una lista de
advertencias obligatorias por demás, por aquello de cumplir, sin que los
otorgantes tengan el beneficio real de una explicación informada de parte del
notario. Esto sería cumplir pro-forma, copiar advertencias en la
escritura para librarnos de responsabilidad, pero, ¿se estaría ilustrando,
orientando, explicando debidamente?
Así, con tantas diversas y complicadas advertencias específicas, nunca se
sabría si realmente se hizo o no.
De una
hojeada a las diferentes advertencias generales y específicas que se ya se
circulan y son conocidas, acumuladas en estos últimos años en la práctica
notarial vigente, podemos inmediatamente concluir que la tarea del notario se
hace más árdua y delicada cada vez.
Como dijimos, resulta obligatorio que incluyamos estas advertencias en
las escrituras puesto que ya no se trata del “juicio prudente del notario”,
sino del imperativo legal. ¿Qué nos
lleva a pensar así? Tan pronto
examinemos la cantidad de advertencias que hoy día como notarios debemos hacer,
nos daremos cuenta que nuestra responsabilidad notarial también aumenta cada
vez más.
Como
consecuencia de ello, el notario que expone su responsabilidad personal y
profesional cada vez que autoriza una escritura, no quiere asumir el riesgo
posible y prefiere hacer advertencias de más que de menos. Tenemos que entender que esto es
completamente natural y previsible.
Bien lo dice el reglamento español, lo hace para salvaguardar su
responsabilidad como notario. Sin
embargo, es importante señalar aquí que estos deberes del notario tienen un
carácter de orden legal y reglamentario, pero su infracción no constituye
defecto alguno que afecte la validez del instrumento público. Según Giménez-Arnau19, la infracción a estos deberes dará
lugar solamente a la responsabilidad disciplinaria.
Entonces,
¿qué responsabilidad asume el notario?
Sabemos que en la esfera ética profesional es un deber del notario cumplir
fielmente con su función, dando las explicaciones e informaciones necesarias
para la formalización correcta del negocio jurídico entre las partes. Con respecto a las reservas de derechos, se
convierten en obligaciones jurídicas para el notario pues la ley lo obliga a
hacerlas. Todas estas advertencias
tienen por finalidad la protección de los intereses de los afectados. En todo caso, entiendo que si por
deficiencia en las explicaciones de las reservas y advertencias legales en la
escritura los otorgantes demostraran que se vieron perjudicados, la
responsabilidad del notario estaría limitada a la responsabilidad civil
extra-contractual. Como expresó el
Tribunal Supremo en el caso de Chévere
Colón v. Cátala20, “…es
preciso adoptar como criterio general la responsabilidad de origen
extracontractual siempre que la labor del notario se haya limitado a la esfera
de sus deberes como funcionario; quien pretenda que la responsabilidad es de
otra naturaleza tiene la carga de probar la existencia de un contrato de tipo
determinado”. Y en cuanto a las
inspecciones del Protocolo, ¿se señalaría como defecto que no se hicieron
constar por escrito estas reservas y advertencias? ¿Podrían entrar los inspectores en este aspecto al calificar la
escritura? Y si así lo hicieran, ¿en
dónde queda aquello del “juicio prudente
del notario”? El Tribunal Supremo
dispuso en Rivera v. Betancourt21, que “La función del Inspector de
Protocolo autorizada por el Art. 38 de la Ley Notarial no se equipara a la
facultad de calificación de títulos que tiene el Registrador de la
Propiedad. La inspección del Protocolo
se ciñe fundamentalmente a la forma y manera en que lo lleva el notario; y si
bien la ley instruye al Inspector constatar la observancia por el notario de
las disposiciones de la Ley Notarial ‘o de cualquier otra ley de Puerto Rico’
incluyendo las de arancel, su intervención en este campo es de prudente
iniciativa, sin adentrarse en el área del derecho substantivo y menos aún
asumir función interpretativa o declarativa del Derecho”. También el caso Soto Bernier v. Rivera Cestero22
aclaró que las disposiciones (legales) por “cuyo cumplimiento el Inspector debe
velar serán aquéllas que se relacionan en forma y solemnidad con la función
notarial y no con claros preceptos del derecho sustantivo”. Esta interpretación está vigente. El ámbito de inspección del Protocolo
resulta ser sobre defectos formales del instrumento y por tanto, el
cumplimiento de aquellas leyes que impongan al notario el cumplimiento de
disposiciones formales. Así, en la
escritura se consignará el haberle hecho de palabra a los comparecientes al
acto del otorgamiento, las advertencias legales pertinentes. Pero esto no debe incluir si el notario
consignó o no por escrito determinadas advertencias específicas. Vale su juicio prudente. Sin embargo, actualmente en una escritura de
compraventa en la cual se efectúe un negocio jurídico sobre una porción
abstracta e indefinida en pro-indiviso
en un terreno, el notario tendrá que advertirle a los otorgantes los efectos
legales de la comunidad de bienes y además la advertencia específica que ya
hemos reseñado al comienzo de este escrito.
Esto, por razón de la enmienda que incorpora esta advertencia a la Ley
Notarial23 recargando
así nuestra labor como notarios y la de los inspectores. Independientemente de las ventajas o
desventajas que esto pudiera propiciar, me adelanto a opinar que el catálogo de
advertencias compulsorias que hoy tenemos no garantizan la buena práctica
notarial. Por el contrario, opino que disminuyen
la fe pública de la que estamos investidos por el Estado al fiscalizarse y
controlarse cada vez más nuestra encomienda.
Mejor resultado se lograría fortaleciendo cada vez más la educación
jurídica compulsoria para el notario, incluso mediante legislación al efecto.
VIII. Conclusiones
Resumiendo,
podemos concluir que nunca antes la función notarial ha sido más exigente y más
fiscalizada que en estos momentos. Una
razón podría ser el gran número de notarios puertorriqueños ejerciendo
actualmente en esta compleja sociedad.
Pero nunca antes se ha exigido tanto del notariado puertorriqueño, ni
tampoco nunca antes se ha visto tan amenazado por corrientes contrarias al
notariado latino. Sea cual fuere la
causa o la razón de esta situación, el momento exige que adoptemos una actitud
de profunda seriedad y respeto a nuestra encomienda para ejercerla con
excelencia. El deber de ilustración,
que incluye la responsabilidad del notario de advertir y explicar a las partes
dentro de un marco de absoluta imparcialidad, cala hasta lo más hondo de la
esencia de nuestra función. Tiene como
fundamento el profundo respeto a la verdad, a la libertad de las partes y a la
variedad de opiniones y puntos de vista de otros, pues el notario no rige la
conducta ajena. Pero también esto
implica la necesidad de su colaboración para armonizar los intereses
encontrados tratando de igualar las condiciones y las oportunidades entre el
débil y el poderoso, entre el educado y el ignorante y entre el demasiado hábil
y el demasiado confiado. Esta
obligación constituye sin lugar a dudas, lo más esencial de la labor de
imparcialidad del notario.
Neri24, en su reputada obra ha dicho que, “El
primer deber del notario consigo mismo es el sentimiento del decoro profesional,
de la propia dignidad y de la importancia de su ministerio”. Por eso no cabe duda alguna que nuestro
notariado de estirpe latina tiene que guardar celosamente esta encomienda que
nos ha distinguido por siglos y pasarla adelante más fortalecida a las
generaciones venideras.
1. Bernardo
Pérez Fernández del Castillo, Etica
Notarial, Ed. Porrúa, S. A., México, 1985, p.53
2. In Re Meléndez Pérez, 104 DPR 770
3. Giménez-Arnau, Enrique, Derecho
Notarial, Ed. Universidad de Navarra, 1976, p. 656 y ss
4. ob. cit., p.661, 662
5. art. 15 (g), 4
LPRA 2033
6. “Esto no obstante, se
consignarán en el documento aquellas advertencias que requieran una
contestación inmediata de uno de los comparecientes y aquéllas otras que por su
importancia deban, a juicio del Notario, detallarse expresamente , bien para
mayor y más permanente instrucción de las partes, bien para salvaguardia de la
responsabilidad del propio Notario.”
Reglamento Notarial español, art 194.
7. In Re Meléndez Pérez, supra.
8. In Re Feliciano, 115 DPR 172, (1984)
9. Ley # 75 de 2 julio de 1987, 4
L.P.R.A. 2001 y ss.
10. 115 DPR 432
(1984)
11.192 JTS 86
[1][1]2 120 DPR796 (1988)
13. 13 de nov.
1991, Sección 5.00-Gravamen real; sección 5.02, Registro de gravámenes
14
23 L.P.R.A. 225 (g), Ley # 11 de 8 de mayo de 1988
15. 42 U.S.C. 9601
y ss.
16. Código de
Rentas Internas de PR, 13 L.P.R.A. 1147 (g), 1994, según enmendado por Ley 145
de 19 de julio de 1998
17. Ley 194, 4 LPRA
2033 (g)
18. supra,
Exposición de motivos.
19. Ob. cit., p. 655, 656, 657
20. supra
21. 111 D.P.R. 147,
(1981)
22. 106 D. P.R. 35, (1977)
23. Art. 15 (g)
24. Tratado Teórico
y Práctico de Derecho Notarial, Tomo 4, Ed. De Palma (1971) p. 95
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