Revista Jurídica de LexJuris

Volumen 1 Primavera 2000 Núm. 1


"POENA NATURALIS"

VERSUS

PRETENSIÓN ESTATAL


Autor:    DR. ORLANDO A COSCIA*

*Juez Penal ante la Segunda Circunscripción Judicial de la Provincia Río Negro, República Argentina; Docente de Derecho Penal de la Universidad Nacional del Comahue, General Roca, Río Negro, Patagonia Argentina.-

 

"Escribamos para aprender, no para enseñar, porque escribir es muchas veces estudiar..." (JUAN BAUTISTA ALBERDI. Fragmento preliminar del estudio del derecho, citado por Cafferata Nores en "La Prueba en el Proceso Penal)

 

ADVERTENCIA Y ORIENTACIÓN AL LECTOR

 

El tema más convocante de este tiempo es seguramente el de la "JUSTICIA PENAL Y LA SEGURIDAD CIUDADANA". Tal asunto bien podría admitir un largo listado de excelentes ideas que, con amplios y probados debates en los ámbitos científicos, poco o nada resultan (por lo general) escuchadas por los operadores públicos encargados de diseñar la política criminal del Estado.-

 

Así, daría lugar una vez más a protagonizar esa conversación "casi de sordos" que significa exponer razones jurídicas (patrimonio de la comunidad académica) confrontándolas bajo "necesidades políticas" que generalmente poco tienen que ver con aquellas.  Sin resignar esa tarea, he creído interesante para éste trabajo no discutir ideas "macro" (utilizando una expresión ajena a nuestra especialidad) sino arrimar un asunto puntual, signado por su alto contenido compasivo. Por tanto, acerco éste breve estudio sobre el enfrentamiento entre la "PRETENSIÓN ESTATAL", bajo el imperio del principio de legalidad, y la institución de la "PENA NATURAL", asequible al interprete, pero sin consagración dentro del ordenamiento jurídico Argentino actual.-

 

Aunque con menor apariencia el tema dentro de la crisis que soporta el "sistema penal", descuento que tributará positivamente para una mejor aplicación de la ley, haciendo especiales votos para que el ensayo contribuya a observar en el futuro más inmediato posible al delito no como "infracción" sino como "conflicto" humano.-

 

Bajo éste ideario, arrimo parámetros de posicionamiento en el tema, información doctrinaria y jurisprudencial, como también algunas reflexiones personales.  Estas últimas son el producto de extensas horas de discusión a nivel de Cátedra en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Comahue, como también el dictado de fallos reconociendo el instituto. Lo expuesto, en su conjunto, aseguro con sinceridad y en voz baja, no es mayor garantía de acierto, aunque sí de preocupación por un asunto que entiendo muy delicado. Descuento que su tratamiento no dejará de enfrentar "complicaciones" con importantes aspectos de la  dogmática penal. De ahí mi deseo que los pensamientos a trasladar se convierten en auténticos "papeles de trabajo" bajo el designio de un doble objetivo: 1. llevar la problemática de la "POENA NATURALIS" al campo de la divulgación general; 2. procurar un amplio debate técnico, con miras a formar mejores criterios que lleven a decidir con urgencia la incorporación de tan humanitario instituto dentro del Código Penal de la República Argentina.-                                       

 

EL AUTOR

 

A.  NOCIONES PRELIMINARES.

 

El ejercicio de la actividad jurisdiccional nos enfrenta en reiteradas ocasiones a expedientes judiciales en los que víctimas y victimarios poseen, en oportunidades de forma íntima, en oportunidades en  forma legal, vínculos personales de relevancia.-

 

En eventualidad, pocas dudas aportan al respecto los casos prototípicos del padre que mata a su hijo, el joven que agrede a la madre, o el cónyuge que asesina a su esposa. Las directivas del catálogo represivo son claras al respecto; es del caso el agravamiento de la sanción penal, bajo un indiscutido argumento de doctrina, jurisprudencia y sentido común: existió en la especie evidente desprecio por el emparentamiento de las personas en conflicto, que conlleva mayor reacción penal.-

 

Ahora bien, la problemática nace y se plantea cuando el autor del ilícito penal lleva sobre sí, en desgracia personal e incalculable, la muerte del ser querido como resultado directo de su propia acción culposa. O bien, para otro supuesto que representaría la alternativa diferenciadora, cuando el sujeto activo del delito se constituye a su vez principal víctima material (entiéndase lesionado) de su ilegal actividad, con daños y padecimientos superiores a los soportados por el damnificado del disvalioso, tomando el supuesto incluso casos de delitos dolosos.-

 

Semejante estado de cosas lleva a ponderar entonces la necesidad y justicia de la pena estatal ante la afligente situación del victimario como colofón de su acción ilícita.-

 

Llevemos la temática a casos concretos, según el siguiente orden:

 

Primer caso: el conductor del automóvil que transitando por la ruta con su familia protagoniza un accidente de tránsito con un camión, resultando únicos damnificados (además de él mismo) sus seres queridos. Esposa y un hijo fallecido, con otro niño gravemente lesionado. Expediente judicial de por medio, el sujeto es llamado a juicio oral como presunto autor del delito de doble homicidio culposo, en concurso ideal con lesiones graves culposas. Más se complica el punto, si el disvalioso aconteció por actitud del padre de familia sin intervención de terceros (salida intempestiva del rodado de la cinta asfáltica por distracción del conductor) con iguales consecuencias luctuosas.-

 

Segundo caso: el grupo armado que luego del robo a un banco resulta interceptado por la Policía y después de intenso tiroteo con la autoridad, deja herido a uno de sus miembros en la vía pública; producto del disparo el lesionado quedó en estado de cuadripejia general e irreversible. Alternativa al caso puede ser la producción de idéntica lesión gravísima no por balas policiales sino por disparo de sus propios compañeros de fechorías durante el enfrentamiento. Para mayor complejidad, extiéndase la conjetura académica a la producción de equivalente lesión durante el atraco, pero por obra de bala accidentalmente disparada por un cómplice. Todo provocó el abandono inmediato de la escena (sin lograr desapoderamiento de ningún tipo) quedando en el sitio el sujeto herido.-

 

Estos casos, y seguramente otros que podríamos presentar, nos enfrentan a los siguientes interrogantes (ciertamente con valores y niveles distintos de ponderación en los casos culposos y en los dolosos): ¿ Que significado jurídico tiene la imposición de la pena cuando la desgracia personal que soporta el enjuiciado es absolutamente superior a cualquier sanción humana ? ; ¿ Que derecho tiene la Agencia Judicial, y por ende el Estado, para imponer sanción cuando el padecimiento humano del procesado es una condena en sí misma ?.-

 

B.  DOCTRINA NACIONAL Y EXTRANJERA.

 

Veamos entonces cuales son las dimensiones que debemos tener en cuenta para entender tan delicado problema, identificado en literatura jurídica como "PENA NATURAL" o "POENA NATURALIS". -

 

Justamente, pensando en el contexto de una derecho de "intervención mínima" y fundamentalmente orientado hacia una visión "garantista" del sistema, desde el respeto que la pena debe contener a principios tales como legalidad, proporcionalidad y racionalidad, se dijo que "...la formalización legal de la pena constituye un presupuesto esencial también para su minimización conforme al criterio, utilitario y humanitario expresado por la tesis... nulla poena sine necessitate... (cfr. Luigi Ferrajoli. "Derecho y razón. Teoría del garantismo penal."; pag. 394, Editorial Trotta. Madrid 1997).-

 

Ese mismo autor, en excepcional visión retrospectiva, recordaba que las primeras cartas constitucionales modernas (fuentes directas de la Constitución Argentina de 1853 y 1994) ya anunciaban que "...La ley no debe establecer más penas que las estricta y evidentemente necesarias..." (art. 8 de la declaración de 1789, el art. 16 de la Constitución Francesa de 1793 y el art. 12 de la de 1795 (ob. cit. pag. 394).-

 

De tal suerte, más allá de la teoría que utilicemos para justificar la imposición de la pena estatal (lo que no es entrar en minúscula materia, aunque resulta en apariencia ajena a nuestro asunto donde justamente no se trata de la "pena" sino de la "no pena") la sanción no puede abandonar carriles de racionalidad y necesidad. Lo primero, por imperio de la Constitución Nacional (art. 1*) que no deja exento al acto Judicial como expresión de gestión pública de tal respeto a la ley superior. Lo segundo, porque lo contrario habilitaría el ingreso al sistema penal de la "venganza" como inmediato fundamento de la sanción.-

 

En doctrina local, analizando la "Sensibilidad a la pena", Patricia Ziffer decía: "...si bien la institución responde a un sentimiento más o menos generalizado, la mayor dificultad que plantea consiste en responder a la pregunta de como medir la gravedad de la pérdida para el autor, como medir el sufrimiento... la valoración solo sería posible desde un punto de vista objetivo, lo cual conduciría a una atenuante general. Pero esto no está exento de cuestionamientos, dado que, por ejemplo en los casos de homicidios causados imprudentemente a parientes cercanos, con frecuencia será posible afirmar un deber de cuidado mayor, y por lo tanto una atenuación general no necesariamente representa una solución más justa para todos los supuestos... En síntesis, si bien el principio de la "poena naturalis" puede partir de buenos fundamentos, resulta sumamente difícil incorporarlo dentro de un sistema de hecho punible, sin conducir a contradicciones... (cfr. de la autora: "Lineamientos de la determinación de la pena", Editorial "Ad hoc", pag. 143, Bs. As. 1996)".-

 

Por su lado, el Profesor Gustavo Vitale, estudiando la "Problemática de la Pena Estatal", así se expresaba sobre el particular: "...Una hipótesis que merece la pena tratar aquí, por estrictas razones de justicia que la amparan, es la denominada "pena natural", en virtud de la cual el autor de un delito padece graves sufrimientos como consecuencias de su ejecución. Pensemos en el caso tan mencionado, y que por desgracia ocurre tan frecuentemente en la realidad, del autor de un delito culposo (cometido en el contexto del tránsito automotriz) que como consecuencia de su obrar descuidado, queda paralítico o produce la muerte de su pequeño hijo ¿ que sentido o necesidad tiene la pena allí ?, o, en todo caso ¿ tiene mayor sentido o necesidad en este caso que en los usualmente reconocidos en forma expresa por las legislaciones penales ?. Es claro que la imposición de una pena (y más aún de una tan estigmatizante como la privativa de libertad) no tiene, en un caso como el citado, más que una función de mero castigo innecesario e inconveniente. La imposición de una pena para los supuestos de la llamada "pena natural", violentaría abiertamente el principio de estricta necesidad de la pena. A su vez, importaría una reacción estatal verdaderamente cruel, con lo cual se estaría transgrediendo el principio de prohibición de penas crueles, inhumanas y degradantes. Por supuesto que, a su vez, ello sería un modo ilegítimo de desconocer el principio de racionalidad de los acto de gobierno y razonabilidad de las decisiones judiciales, resultando la pena en concreto una respuesta del Estado incapaz de servir para el cumplimiento del fin de "reinserción social" que las normas fundamentales le atribuyen a su ejecución... (de su conferencia titulada "ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y DERECHO PENAL", en Congreso internacional de Derecho Penal 75 aniversario del Código Penal, publicado en "Teorías actuales en el derecho penal", Edit. "AD-HOC", Bs. As., mayo 1998, pag. 117 y ssgts.).-

 

Aún desde otra perspectiva, CAFFERATA NORES delineaba el tema. Estudiando el Principio de Legalidad, se explayaba sobre sus justificaciones y críticas. Repasaba en apoyo de la "legalidad", el argumento que indica la defensa por tal principio de la "igualdad ante la ley penal". Y decía entonces que "...por otro lado se expresa que la igualdad es tal, cuando se refiere a quienes están en iguales circunstancias. No es lo mismo (se ejemplifica en este sentido) la situación del conductor desaprensivo de un vehículo que en estado de semiebriedad atropella a un peatón y la causa la muerte, que la situación del padre de familia que, por una distracción accidental en la conducción de su automóvil, choca y ocasiona la muerte de su hijo que lo acompañaba. En ambos caso habría homicidio culposo, pero sin duda, frente a la sociedad y frente a la justicia, las valoraciones sobre ambas conductas son diferentes por las distintas consecuencias que sufren los autores, y la atención de esta diferente situación, con diferentes soluciones, no afecta la igualdad..." (en "CUESTIONES ACTUALES SOBRE EL PROCESO PENAL", bajo el título "El principio de oportunidad en el derecho argentino. Teoría, realidad y perspectivas"; pag. 10. Edit. "Del Puerto", Bs. As. 1997).-

 

En doctrina extranjera el Profesor ENRIQUE BACIGALUPO, examinaba la materia en su conferencia titulada "PRINCIPIO DE CULPABILIADA, CARÁCTER DEL AUTOR Y POENA NATURALIS EN EL DERECHO PENAL ACTUAL" (en Congreso internacional de Derecho Penal 75 aniversario del Código Penal, publicado en "Teorías actuales en el derecho penal", Edit. "AD-HOC", Bs. As., mayo 1998, pag. 131 y ssgts.).-

 

Reconocía el escritor que "...El valor justicia determina que la pena debe ser proporcionada a la gravedad del hecho y que ésta a su vez dependa de la reprochabilidad del autor. La dignidad de la persona requiere que las personas sean un fin en sí mismas y que no sean utilizadas como medios para obtener otros fines... En lo referente a la individualización de la pena, el principio de culpabilidad determina los límites de la legitimidad de la pena aplicable al autor concreto. Se trata de la cuestión de la proporcionalidad entre la gravedad de la pena y la gravedad del reproche... se trata de la prohibición de que la gravedad de la pena que se impone por un delito supera la gravedad de la culpabilidad referida al concreto delito, aunque ello pudiera ser justificado por necesidades preventivas (especiales o generales)...".-

 

Luego de reconocerle antecedentes a la institución en HOBBES y KANT, anclaba el tema en lo que denomina un caso de "compensación de culpabilidad". Y decía entonces que "...Precisamente por ser cuantificable, la culpabilidad puede ser compensada por hechos posteriores que reducen su significación originaria... La compensación de culpabilidad puede tener lugar en dos sentidos diversos: cabe hablar ante todo de una compensación socialmente constructiva de la culpabilidad, que tiene lugar cuando el autor del delito mediante un Actus Contrarius reconoce la vigencia de la norma vulnerada. Pero también cabe hablar de una compensación destructiva que tiene lugar... cuando el autor recibe como consecuencia de la comisión del delito un mal grave que se debe abonar en el cumplimiento de la pena. Estos males pueden ser jurídicos o naturales. Los últimos dan lugar a la tradicional figura de la poena naturalis (el ladrón que al huir cae del tejado y queda tetrapléjico o el conductor ebrio que produce un accidente en el que muere su hijo). En estos caso (dice JESCHEK / WAIGEND) se prescinde de la pena, por un lado, porque la culpabilidad del autor ha sido compensada por las graves consecuencias del hecho, que para él mismo tienen efectos similares a un pena (poena naturalis) porque, por otro lado, por dicha razón no se reconoce ninguna razón preventiva. En tales supuestos la sanción sería una tortura sin sentido que inclusive vulneraría el art. 2.1. de la Ley Fundamental..." (del autor mencionado. Ibídem, pag. 146).-

 

C. PROYECTOS LEGISLATIVOS, LEYES, Y RECOMENDACIONES INTERNACIONALES .

 

C.1. En el último tiempo, en la República Argentina han aparecido dos proyectos de leyes que consideran el tema de la Pena Natural. Lo interesante de esas iniciativas es que se corresponden con niveles legislativos distintos: el primero, es un proyecto de reforma al Código Penal de la Nación, en uso de facultades exclusivas del Congreso Federal. El segundo es una iniciativa de reforma al Código de Procedimiento en materia Penal de la Provincia del NEUQUEN, tema reservado a las legislaturas locales; veamos ambas propuestas, para después deslizar algunas ideas.-

 

C.1.a. "PROYECTO DE LEY DE REFORMAS PUNTUALES AL CÓDIGO PENAL DE LA NACIÓN".-

 

En diciembre del año 1997, el Ministerio de Justicia de la Nación encargó a un grupo de Juristas la realización de un anteproyecto de reformas al Libro Primero del Código Penal de la República Argentina. Esa tarea fue concluida un año después y, dentro de los nuevos institutos el borrador propuso incorporar como artículo 74 el siguiente:

 

"La acción penal es pública, y deberá ser ejercida de oficio excepto en los supuestos previstos en la ley.

La acción podrá renunciarse o suspender únicamente cuando:

1. Asi lo prevea una ley especial, o

2. el hecho investigado se encuentre amenazado con una pena menor de TRES (3) años de prisión y,

a. si el imputado no registrare una condena;

b. si por la naturaleza de los hechos y el daño causado, el interés público en la persecución resultare insignificante;

c. si el imputado reparare adecuadamente el daño causado u ofreciere hacerlo en la medida razonable de sus posibilidades.

Estas disposiciones no serán aplicables a hechos cometidos por funcionarios públicos en ejercicio de su cargo.

3. O cuando el hecho cometido por imprudencia, negligencia o impericia hubiese tenido como consecuencia directa para el autor un daño físico o moral grave, y a causa de ello, la pena fuera inadecuada y cumpla con los requisitos del inciso 2*, punto b).

Previo a la renuncia a la persecución penal, se notificará al ofendido de la decisión del titular de la acción penal, de los derechos que le asisten  conforme la ley civil y de los mecanismos adecuados para ejercerlos.

En el supuesto de oposición de la víctima se elevarán las actuaciones a la autoridad fiscal o jurisdiccional competente, quien decidirá si se han reunido los requisitos establecidos para la suspensión o renuncia de la acción penal.

En caso afirmativo, la acción quedará a cargo del ofendido oponente."

 

C.1.b.  "ANTEPROYECTO DEL CÓDIGO PROCESAL PARA LA PROVINCIA DEL NEUQUEN (VERSIÓN PRELIMINAR)".-

Por iniciativa del Superior Tribunal de Justicia del NEUQUEN se creó una Comisión Redactora de la reforma integrada por Magistrados y Funcionarios de ese Poder Judicial, miembros de los Colegios de Abogados, del Ministerio de Gobierno, de la Legislatura local y de la Policía Provincial. A su vez se suscribió un convenio especial de cooperación con el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP) con sede en la ciudad de Buenos Aires.-

Dentro del proyecto, presentado en septiembre de 1999, puede leerse en el Libro Primero, bajo el Titulo Segundo, Segunda Sección, lo siguiente:

"Artículo 37. CRITERIOS DE OPORTUNIDAD: Los Fiscales tendrán la obligación de ejercer la acción pública en todos los casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley.

No obstante, podrán solicitar al Juez la autorización para prescindir, total o parcialmente, del ejercicio de la acción penal, o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, en los casos siguientes:

1) cuando se trate de un hecho que por su insignificancia no afecte gravemente el interés público, o cuando la intervención del imputado se estime de menor relevancia, excepto que la acción atribuida tenga prevista una pena máxima que exceda los seis años de pena privativa de libertad. No corresponderá si el delito fue cometido por un funcionario público en el ejercicio de su cargo o por razón de él;

2) en los delitos culposos cuando el imputado haya sufrido  a consecuencia del hecho un daño físico o moral grave que torne innecesaria y desproporcionada la aplicación de la una pena;

3) cuando la pena que pueda imponerse por el hecho de cuya persecución se prescinde, carezca de importancia  en consideración a la pena ya impuesta o a la que puede esperarse por los restantes hechos;

4) cuando exista conciliación entre las partes y el imputado haya reparado el perjuicio causado, en los delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave violencia  física o intimidación sobre las personas, o en los delitos culposos.

Artículo 38. EFECTOS: La decisión que prescinda de la persecución penal pública por aplicación de los criterios de oportunidad permitirá declarar extinguida la acción pública con relación al participante a cuyo favor se decide.

No impedirá la persecución del hecho por medio de la acción privada, salvo que la víctima haya dado su consentimiento para la aplicación del criterio de oportunidad.".-

 

C.1.c. BREVES CRITICAS A LOS PROYECTOS TRANSCRIPTOS.-

I. Trascendente resulta el proyecto del Ministerio de Justicia de la Nación, al tiempo de incorporar, entre muchos y buenos institutos, el "principio de oportunidad" (también conocido con el nombre de "disponibilidad", y dentro del derecho anglosajón, con mayor alcance aún, identificado como "adversary process" o "proceso adversarial"), a pesar de mantener como regla el de "legalidad procesal". Justamente éste último, también  conocido como "oficialidad", se encuentra vigente en el Código Penal desde 1921 y establece la obligación del estado, a través de los órganos pertinentes, de perseguir judicialmente toda acción que presuponga la violación de la ley penal.-

 

Como bien indica la exposición de motivos del mentado proyecto, el principio de legalidad nació en la Europa continental del siglo XIII, con el advenimiento de la inquisición; retirada de manos de los particulares la facultad de perseguir a los delincuentes y puesta ella en manos del estado de forma monopólica, se decidió que toda infracción correspondía ser castiga. En la actualidad sabemos de lo impracticable operativamente de tal principio, remitiéndome para el caso a las críticas indiscutidas en los ámbitos académicos y tribunalicios más serios del país.-

Ahora bien, una cuestión aparece como principal crítica en el tema propio del trabajo. Al margen de limitar la "pena natural" al supuesto prototípico del delito culposo, verificadas las consecuencias directa para el autor de "...daño físico o moral grave..." y que "...a causa de ello la pena fuera inadecuada...", exige el cumplimiento del inciso b. del mismo artículo, que concretamente indica: "si por la naturaleza de los hechos y el daño causado, el interés público en la persecución resultare insignificante".-

Pues bien, fácil parece acomodar el concepto legal propuesto a casos tales como las lesiones leves culposas provocadas al hijo, por ejemplo, producto de la acción imprudente del padre en el manejo de un arma de fuego. Si bien el hecho aparece como delicado por el descuido que supone, no menos cierto es que las consecuencias lesivas fueron mínimas, pudiendo surgir a criterio del Funcionario actuante como "insignificante" el interés público en la persecución, atento el vínculo parental existente. No tan clara surge la solución propuesta y ante igual supuesto si pensamos en lesiones "graves", y menos aún en caso de ser "gravísimas", donde puede surgir con mayor fuerza el interés en la persecución, contrariando la propia inspiración de la "poena naturalis".-

Pero el punto más frágil de tan importante iniciativa legal es justamente allí donde más hace falta su mejor técnica. Me refiero precisamente a los supuestos de casos con consecuencias mortales de seres queridos para el acusado. Allí precisamente tenemos "hechos" graves, con "daños" inconmensurables, que por su naturaleza parecen no admitir "per se" cualquier evaluación en punto a la pérdida de interés público en la persecución del asunto por "insignificancia".-

Estamos indiscutiblemente ante hechos de extrema gravedad, sea por los resultados personales (léase familiares y/o morales) cuanto por los materiales que generalmente se incluyen. De tal suerte, según el criterio laxo traído por el proyecto en análisis, puede llegarse a desnaturalizar el principal destino del instituto, cual es ceder el ámbito investigo estatal al colocar en primer lugar la terrible situación familiar y los vínculos afectivos existentes en ese grupo.-

De todas formas, quedan dos lineas más para rescatar de la propuesta estudiada. Aparece acertada la "consulta previa al ofendido por el delito" acerca de la intención oficial de hacer cesar la persecución judicial penal del caso; igualmente correcta es la alternativa dispensada en favor de aquel para dejar en sus exclusivas manos la excitación del proceso penal.-

Para finalizar, como apreciación genérica, no dejan de provocar cierto reparo la presencia (una vez mas) de lo que aparecen como auténticas normas de procedimiento judicial dentro del código sustantivo, teniendo en consideración la reserva que a ese respecto tienen los estados provinciales desde el tiempo de ceder al Gobierno Federal la autoridad de sanción exclusiva de una ley penal para la Nación (sobre el punto se volverá seguidamente).-

II. Con respecto a la propuesta formula por la Comisión de Reformas del Código Procesal Penal de la Provincia de Neuquén, la misma surge criteriosa, innovadora, pero por sobre todo audaz; veamos.-

El buen sentido común legisferante va de la mano al solo tiempo de observar la toma por las astas de la problemática de abarrotamiento de los tribunales locales, entre otros motivos, por la inexorable aplicación del "principio de legalidad u oficialidad" impuesto por el Código Penal de la Nación. En igual orden, también con buen juicio, introduce el "criterio de insignificancia" por falta de afectación del bien jurídico tutelado, sacando acertadamente del beneficio a los delitos cometidos por funcionarios públicos en ejercicio del cargo; también sostiene la modernización que pretende merced la alternativa de "conciliación de la partes", previa reparación del daño causado.-

Ahora bien, lo que no resuelva el proyecto es como superar técnicamente lo que aparece en una suerte de invasión de facultades del legislador Provincial al tratar en la norma procesal institutos permanentes establecidos por el ley criminal del Estado Argentino a través del Congreso Federal.-

En concreto, la Reforma Neuquina viene trae elementos de trabajo sobre el terreno del procedimiento que resultan en primaria apariencia y con franco margen para la discusión, modificatorios de dispositivos traídos por la ley Nacional: léase  "principio de legalidad", formas de extinción de la acción penal, etc..-

Esto no ha pasado inadvertido por los redactores del trabajo analizado, a punto tal que la misma exposición de motivos así dice: "...El anteproyecto si bien mantiene las reglas generales.. introduce cambios muy trascendentes a través de la regulación de situaciones especiales, buscando las bases de una política de persecución penal moderna y flexible, sentando criterios racionales y justificados para la selección de casos. En primer lugar, define criterios de oportunidad.... Esta es materia que integra la potestad legislativa Provincial, aunque la Nación haya regulado en el Código Penal determinados aspectos procesales reservados al derecho público Provincial. Esta delegación de funciones obedece más al proceso histórico de formación de la legislación penal de nuestro País, que a un debate profundo sobre nuestro sistema constitucional..." ("Aspectos principales", pag. 5/6, "Breves comentarios sobre la reforma y aportes para abrir el debate", documento de trabajo "Anteproyecto de Código Procesal para la Provincia del Neuquén").-

Cierta es la afirmación efectuada en punto a materias que engrosan la potestad parlamentaria estadual que fueron regulados por la ley Federal por sobre el derecho público Provincial. Ello obedeció, tal como se apunta, a un largo proceso evolutivo de formación del catálogo represivo en el país. Del mismo modo correcto fue decir que tal asunto debería resolverse en un profundo debate de tipo constitucional. Pero lo que no resuelve el proyecto es como van a superar técnica y legalmente esos puntos para  desarrollar la política criminal  propuesta sin ofender la ley superior del estado y multiplicar conflictos legales.-

De poco sirve una buena norma sino se encuentran dadas las condiciones legales para su aplicación sin vulneran el sistema jurídico total; y esto, insisto, no encuentra respuesta en el proyecto del Neuquén.-

C.2. En tanto, a nivel legislativo internacional el Código Penal Alemán (art. 60), estableció el Instituto como renuncia del derecho de punición estatal, bajo la siguiente fórmula: "Si, a la vista de las consecuencias del hecho que hubiera afectado al propio reo, la imposición de la pena fuera manifiestamente improcedente, el Tribunal prescindirá de pena.".-

De todas formas, la norma extranjera citada lleva una importante limitación: "Se exceptúan los supuestos en los que el reo haya cometido un hecho conminado con una pena privativa de libertad superior a un año". Así se observa que, aún contemplando el asunto, el código alemán presenta clara restricción en su aplicación. Es más, lo altamente laxo e impreciso del dispositivo procura críticas de los propios estudiosos de ese cuerpo legal (vid. Winfried Hassemer: "La renuncia a la pena como instrumento político criminal" en "Política Criminal y reforma del Derecho Penal", Editorial Temis, Bogotá, 1982) .-

C.3. Para finalizar el punto, téngase presente que en el documento final del programa de investigación desarrollado por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos (1982/1986) la materia en artículo no estuvo ausente. Preocupados los autores por "el ejercicio y extensión de las acciones y de la punibilidad" recomendaban en el siguiente sentido: "...Igualmente hay casos en que la reacción penal rompe cualquier requisito de racionalidad, cuando la consecuencia directa de la acción típica se ha traducido en un resultado lesivo tan grave para el agente que a todas luces sería cruel e inútil. Tal es el caso del autor culposo de tránsito que sufre gravísimas lesiones por efecto de su propia imprudencia, o la muerte de un miembro de su familia, o del terrorista que por efecto de un explosivo pierde sus brazos y piernas o del homicida-suicida que queda ciego, etc. Entendemos que en todos estos casos se hace necesario valorar las circunstancias y, por ende, a condición de que se disponga de un misterio público independiente y con control popular, puedan establecerse pautas conforme a las cuales maneje el principio de oportunidad procesal, o que el mismo tribunal pueda declarar, con acuerdo fiscal, en cualquier momento del proceso, la extinción de la acción penal, o bien en el momento de pronunciar la sentencia, siempre, claro ésta, dejando a salvo el derecho a reparación de las víctimas..." (cfr. "SISTEMAS PENALES Y DERECHO HUMANOS EN AMERICA LATINA (informe final)". Edit. DEPALMA, Bs. As. 1986; PAG. 101, bajo la dirección del profesor ZAFFARONI).-

 

C. CONSIDERACIONES PARTICULARES:

En preliminar aproximación tengo para la ponencia haber reconocido la existencia del instituto en fallo dictado recientemente (causa n*925/96, caratulada "BASCUR, PEDRO s/ Homicidio; lesiones graves y leves culposas en concurso ideal"; noviembre de 1997). De todas formas, a pesar de ello no realice una aplicación íntegra de aquel. Sobre el particular dije:

"B. Así las cosas, debo decir que he meditado profundamente en el caso y resignado, en difícil mixtura entre falta de "decisión jurídica" y "respeto a la ley", la aplicación en la especie de la concepción de la "pena natural" ó "poena naturalis". Estuve en principio convencido, en la precariedad dogmática y jurisprudencial a que la tesis nos expone, que el trágico suceso coloca al interprete ante una indicustida situación: cualquier sanción humana a discernir resulta tan irrisoria como incomparable con el sufrimiento impuesto al acusado por las consecuencias del propio evento.... Pero surgen advertencias desde varias ópticas, lo cual inhibe su aplicación. En primer término, si bien es cierto que el concepto  "peona naturalis" es utilizado generalmente como forma de otorgar un tratamiento más benigno a los hechos culposos, no menos cierto es que no tiene consagración dentro cuerpo legal que actualmente nos rige, catalogo que describe, por otra parte, de forma especial, "excusas absolutorias" particulares, individualizadas por el hacedor constitucional de  las normas....

Ahora bien, repasando el principio supremo antes anunciado, ojos vista del actual estado legislativo, tenemos que: 1. los delitos de culposos encuentran tipificación legal 2. la sanción establecida en esos tipos "resulta necesaria y racional" para aquel que decide que es "ley penal", todo lo cual permite afirmar que el castigo que rige la especie estudiada no es ilegal, inhumano, degradante, cruel, o en definitiva atentatorio de Derechos Humanos reconocidos por normas nacionales y supranacionales que acoge nuestra ley superior. Muy a pesar mío, ello hace levantarse la vieja y seria advertencia romana, consagrada merced al axioma "ubi lex non distinguet nec non distinguere debemus"...".-

 

Y más abajo agregaba lo siguiente en el mismo pronunciamiento:

 

"...C. De todas formas, insisto, surgen como extremos materialmente probados para la discusión que: 1. todos los damnificados fueron parientes directos del acusado; 2. no  existe en aquellos o sus representantes legales intenciones de procurar proceso penal contra el incuso (manteniéndose solo la instancia por la oficialidad de dos de los hechos juzgados), 3. existe y perdura en BASCUR profundo y honesto dolor por las consecuencias del injusto, imposible de gobernar en su interior sino a través de "la fe en Dios", tal como el mismo supo decir en debate.-

 

Todas estos antecedentes, con más los impuestos por los arts. 40 y 41 del CP, unidos en su conjunto y guiados por un estricto sentido "dikelógico", me inclinan a sancionar el caso bajo la mínima pena de prisión autorizada (cuyo cumplimiento se dejará en suspenso, art. 26 del CP), con más igual forma de inhabilitación especial para conducir todo tipo de vehículos, y costas procesales..." (en igual sentido, "in re", "PIGLIAPOCO, RUBEN A. S/ HOMICIDIO CULPOSO. CAUSA N* 973/97", también de mi registro).-

 

A pesar de la firmeza del fallo, sentí profundo malestar en la decisión final. Con serenidad seguí analizando el porque de la falta de aplicación "in totum" del instituto (a pesar de comulgar con el mismo) cuando he reconocido, para el caso, tanto desde la cátedra como en los expediente, otra postura no captada por norma legal vigente, cual es la "teoría de la insignificancia", también llamada de "bagatela jurídica" o de "atipicidad conglobante".-

 

Supe considerar luego que la realidad de ambas fórmulas es diametralmente opuesta: una se debate en la falta de afectación de los bienes jurídicos comprometidos por la ley, expresada adecuadamente tanto en insignificancia de resultado como también de acción (ver especialmente VITALE, GUSTAVO. "Principio de Insignificancia y error", Publicaciones de Derecho Penal de la Universidad del Comahue. 1988). En la otra, la magnitud de afectación de bienes jurídicos ha sido inmensa, siendo tales resultados evidentes indicadores de acciones altamente disvaliosas para el conjunto social.-

 

Ahora bien, apuntando al fondo de la cuestión debo asegurar que la idea de "compensación de culpabilidad" propuesta por el Profesor BACIGALUPO me resultó (y resulta) realmente atractiva. A partir de la misma intenté diseñar interrogantes y respuestas a un grupo de subtemas, más allá del otorgamiento de un encuadre definitivo al instituto en análisis, pensando en su posible en incorporación al texto legal. Veamos entonces los interrogantes:

 

a. ¿ Correspondería la aplicación de la "POENA NATURALIS" solamente a casos de delitos culposos, o por el contrario, solo a dolosos, o ambos a la vez ?

 

Me inclino por pensar que corresponde tanto delitos culposos como dolosos, bajo pautas diferenciadoras en uno ú otro supuesto.-

 

Comenzando por los tipos culposos (que aparecen con más claridad)  veo apropiado dispensar la formula a casos de homicidio y lesiones culposas, éstas últimas en las tres variantes, (incluyendo las leves, exclusivamente por la materia de vinculación entre víctima y victimario, y no por la entidad del daño) contenidas en el código de fondo.-

Así las cosas, verificado dentro del caso la existencia de las situaciones parentales indicadas precedentemente (sobre lo que más adelante volveré) entiendo atinado ingresar el asunto al estrecho marco de los delitos dependientes de "acción privada".  La realidad indica que aún en los peores momentos de la vida las relaciones familiares preservan a las personas y su entorno. Pero más allá de los vínculos, muchas veces los "afectos" no existen, o se encuentran absolutamente quebrados, todo lo cual podría excitar el interés por la investigación y la eventual condena del culpable para la parte que se considere afectada.-

Bajo la formula se pretende: a. no sustraer definitivamente del sistema hechos graves; b. dejar la vía expedita para que, ante la inexistencia de afectos a pesar de los vínculos, la parte posea curso legal de acción penal; c.  dispensar al tan triste caso máxima disponibilidad de parte y minina intervención del estado, todo en virtud de la problemática familiar e íntima que subyace en el "sub examine".-

Lo expuesto se propone bajo expresa reserva de no aparejar renuncias a derechos resarcitorios de ningún tipo, y siempre con plena y amplia participación de los interesados.-

Ahora bien, desde otra óptica, respecto de los delitos dolosos, aunque obvio parece afirmarlo, el "animo" del autor debe necesariamente ser un elemento diferenciador. -

Aprecio adecuado augurar la dispensa previo excluir cierto tipo de acciones delictivas de alta dañosidad social. Por ejemplo: casos tales como participación en acciones atentatorios al orden democrático, otro tanto de tipo terrorista, igualmente casos vinculados al narcotráfico, o por ejemplo asuntos que comprometan a funcionarios públicos por hechos cometidos en ejercicio del cargo, etc..-

Con igual objetivo, aparece como camino alternativo  imponer la limitación según un máximo de pena establecido en abstracto por ley, tal como contiene el código penal alemán según fuera transcripto supra.-

De todas maneras, surgen ideas de trabajo sin cabal convencimiento, no obstante lo cual estimo atinado volcarlas. Las mismas indican exigir del damnificado niveles de "arrepentimiento" y "colaboración con el caso" como paso para justificar la renuncia estatal de persecución al delito. Particularmente el arrepentirse y pedir perdón lo observo como algo humanamente extraordinario, a pesar de ser especie poco frecuente en los tribunales, según enseña la práctica. Pero el arrepentimiento y colaboración que señalo se emparentan con institutos de reciente inauguración en la doctrina y ley argentina.-

Sobre el particular llevo como contradicción sin solución actual, el reprobar la "delación" como forma de vinculación humana. Aplicado al derecho, me inclino por pensar que el Estado que se pretenda ético no puede valerse de mecanismos que carezcan de tal virtud para la satisfacción de sus fines. A pesar de ello, también admito que luchar contra el crimen organizado (llamése mafias, terrorismo, narcotráfico, asociaciones para favorecer actos de corrupción dentro del estado, etc.) exige soluciones tan importantes como la propia magnitud del desprecio a la paz social que muestran esas conductas, lo que podría, bajo estricto y especial control de legalidad, justificar su utilización.-

 

b. ¿ Ante los hechos culposos corresponde limitar el instituto a casos de damnificados unidos solamente por vínculos reconocidos por ley ?

 

No tengo dudas al respecto en dar una respuesta por la negativa. Doy ejemplo para sostener la postura: la mujer que fallece en el accidente de tránsito cuando conducida su compañero de los último veinticinco años, con hijos, nietos y todo una historia vital en común. ¿ quien puede afirmar con seriedad que el afecto entre esa pareja sea distinto en menos que el existente entre los casados legalmente ? (vid. caso "PAGLIAPOCO" ya citado).-

 

En el mismo orden, tengo para el ensayo la posición incluso de "amigo íntimo" fallecido en idéntica situación. Ese mismo amigo es reconocido en el delito de encubrimiento (art 277 y ssgts del CP, "deuda de especial gratitud"), no observando elemento para desplazarlo en el caso. No cabe dudas que el deceso de esa persona allegada puede igualmente empañar para siempre la vida del sujeto activo.-

 

En ambos casos sería aconsejable breve y sumaria investigación para acreditar los extremos de "afecto personal" que la parte alega, corroborado lo cual, ingresaría el expediente y según propuesta que antecede, al marco de un ilícito perseguible por "acción privada".-

Por lo demás, levanto la crítica de ZIFFER en punto a la "medición de los afectos" para evaluar con justicia los casos. Tengo para mí que la ley, tanto penal como civil, asume postura en el tema y establece una red de afectos presuntos, tanto en favor como en contra del actor judicial (por ejemplo: reconocimiento del derecho hereditario más allá de la voluntad del causante atendiendo la posición familiar, agravamiento por el vínculo en el homicidio, dispensa por el parentesco en el hurto, etc.). De todas formas, más allá de lo expuesto, bien pueden verificarse tales afinidades, merced recepción de testimonios, levantamiento de informes socio ambientales, peritación medico psiquiátrico del involucrado, etc..-

 

Justamente en autos "BASCUR" el Suscripto decía en la tercera cuestión del decisorio y evaluando "los afectos", lo siguiente:

 

"...BASCUR es nacido en la zona, con aspecto humilde, de escasa formación socio cultural, poseyendo importantes lazos familiares y laborales en la jurisdicción. Se presentó puntualmente al llamamiento, haciéndolo con excelente aspecto y muy respetuosa manera para con la audiencia. No cuenta con otro antecedente penal computable, aportando la causa óptima información de abono en su favor.-

En todo momento reflejó sobre sí el drama que lamentablemente le tocó protagonizar, resumido en el fallecimiento de la nieta, las lesiones graves de la esposa, y las leves de su padre, hija y demás nietos presentes en la ocasión. Tengo muy en consideración manifestaciones tales como "...es muy difícil pensar en mi nieta, la recuerdo como si fuera hoy, los nietos son lo más grande que tengo, me duele pensar en esto [llora], la relación con toda mi familia es muy buena, nadie me dice nada de esto, sigue siendo un dolor terrible, yo lo hablé mucho con la familia, yo no quería aceptar que era una realidad... me refugio mucho en Dios, el dolor sigue pero espiritualmente, me amparo en Dios, yo jamás fuí amante de la cosas, de vicios, lo que gané trabajando fue para mis hijos, hicimos todo con mucho esfuerzo.... nunca había pasado algo así, tengo 14 años con la firma y nunca pasé días por enfermedad...".-

 

De igual manera, todos los atestiguantes identificaron a BASCUR y familia como un excelente grupo humano, referenciando además el público dolor por la situación vivida. Puntualmente, el testigo MENDINUETA, gran conocedor de los integrantes de la comunidad por su condición de empleado desde hace cuarenta años del correo local decía "...ellos sufrieron mucho con la muerte de la criatura... él anímicamente no está bien... es una excelente familia, como dice el vasco "obrero, pero bueno"...".-

Por último, entiendo aconsejable no limitar en forma alguna la cadena del vínculo parental, sea en forma ascendente, descendente o aún colateral. Lo expuesto, con idea de colocar a la familia y su intimidad por arriba de los propios intereses públicos del sumario penal.-

 

D. CONCLUSIONES

 

Por lo que llevo expuesto, entiendo conveniente incorporar dentro de las disposiciones generales del Código Penal artículos consagrando la renuncia de la pretensión estatal penal, expresada actualmente bajo la forma del principio de oficialidad, ante situaciones que dieran lugar a la aplicación del instituto de la PENA NATURAL. -

Observo del caso ingresar la materia dentro de los delitos de "acción privada". Así también, dispensar su aplicación a ilícitos tanto dolosos como culposos, de acuerdo a las propuestas limitadoras anunciadas. Especialmente, considero importante no acotar la materia a estados parentales de ley, sino extender la especie a casos de "relaciones personales con análoga posición familiar" (vgr. "concubinos"). Igualmente acertado estimo no limitar la cadena los vínculos en la aplicación del instituto antedicho, estándose a la prueba del caso, como tampoco menguar capacidad de reclamación civil por los daños ocasionados a raíz del hecho principal.-

 

Hasta tanto ello se produzca, propicio reducir la imposición de la sanción al mínimo de pena establecido por el tipo en aplicación, a pesar de la posible existencia de múltiples agresiones al bienes jurídicos protegidos (vid.  solución del caso "BASCUR").-

Desde luego tengo para mí que todo persona que deba soportar un proceso penal, bajo las circunstancias en estudio, vivenciará una multiplicación indebida del sufrimiento que le ha tocado enfrentar. Más que nunca diviso con absoluta claridad la lógica advertencia de FERRAJIOLI al decir que "...el derecho penal, aun cuando rodeado de límites y garantías, conserva siempre una intrínseca brutalidad que hace problemática e incierta su legitimidad moral y política. La pena ... es en efecto una segunda violencia que se añade al delito...". Entiendo humildemente que la institución explicada quita violencia a la persecución estatal, y agrega placebo a un tema tan caro desde el punto de vista humano.-

En estos tiempos donde se pretende de forma mentirosa y sórdida enseñar públicamente al "derecho penal" como un mecanismo de realización de "tareas de ingeniería social" (parafraseando a DIEZ RIPOLLES) el tema de la "POENA NATURALIS" redescubre un punto casi olvidado desde la vorágine discursiva: la preservación del hombre y su designo de "ser en sociedad". Pensar en este asunto, como en muchos otros temas que se encuentran apocados por los necesidades mediáticas, es enaltecer la humanidad de nuestra ciencia aún desde su "intrínseca brutalidad".-

 


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