Revista Jurídica de LexJuris de Puerto Rico
Volumen 7 Mayo 2005 Núm. 1
Mª Leticia Rojo Alvarez-Manzaneda
Doctora en Derecho
Profesora de Derecho Eclesiástico del Estado
Facultad de Derecho
Universidad de Granada
España
Actualmente, en Europa, el tratamiento que se da a las uniones homosexuales está claramente diferenciado en tres posturas. Países que no reconocen dichas uniones, países que reconocen determinadas formas civiles (pactos, uniones, etc...)[1], y finalmente países que, bajo la rúbrica de matrimonio, otorgan igual tratamiento legal a heterosexuales y a homosexuales. En este último grupo se encuentran Holanda[2], Bélgica[3], y España, que se acaba de incorporar.
Todo esto supone, desde el punto de vista legislativo que se tengan que modificar determinadas disposiciones, dependiendo de los derechos y deberes que se les conceda a los mismos, y desde el punto de vista social nos encontramos con una materia no exenta de polémica que tiene sus partidarios y sus detractores.
Pero es que además, hay que tener en cuenta que estas uniones tienen que ser celebradas por jueces, alcaldes, concejales[4], es decir, una serie de personas que en algunos casos, y por cuestiones morales religiosas o éticas, pueden estar o no de acuerdo con la celebración de estos matrimonios, con lo cual se añadiría un nuevo problema.
Con este panorama europeo, parece que la España actual quiere entrar en esa misma dinámica y el Gobierno del Presidente Rodríguez Zapatero propone ahora la modificación del Código Civil para poder incluir el matrimonio de homosexuales, así como la posibilidad de la adopción. La razón aducida para ello es que precisamente esta cuestión es una de las incluidas en el programa de gobierno del Partido Socialista Obrero Español (PSOE).
1.-Proyecto de Ley de matrimonios homosexuales en España
La mayoría del Congreso de los Diputados, ha aprobado, a principios de este año, la proposición no de ley del PSOE por la que se insta al gobierno a regular el matrimonio de gays y lesbianas, así como la adopción.
El gobierno español pretende con esta iniciativa, la igualdad total de los derechos de las parejas del mismo sexo, con respecto a los que ya tienen las parejas formadas por una mujer y un hombre. Para que esto se pueda llevar a cabo, la Comisión de Justicia del Congreso ha aprobado el Proyecto de Ley por el que se modifica más de una decena de artículos específicos del Código Civil, es decir, todos los que se refieren a que el matrimonio debe ser entre personas de distinto sexo[5].
Desde el primer momento se ha producido un claro posicionamiento a favor y en contra.
Los detractores se apoyan en argumentos de naturaleza jurídica y terminológica, mientras que los defensores optan por la necesidad de equiparar los derechos de los homosexuales con los del resto de la sociedad.
Mediante este proyecto, lo que se pretende es que el matrimonio, con independencia de que sea celebrado entre personas del mismo o distinto sexo, tenga plenitud e igualdad de derechos y obligaciones, así como de efectos, que serán únicos en todos los ámbitos con independencia del sexo de los contrayentes. Esta equiparación de efectos, afecta a los referidos a derechos y prestaciones sociales así como la posibilidad de ser parte en procedimiento de adopción.
Esta ley, no es muy extensa, consta de una exposición de motivos -en la que se hace alusión a su razón de ser, su fundamentación constitucional, y dice cuales deben ser las modificaciones- un único artículo, en el que se modifican algunas disposiciones del Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, y dos disposiciones finales.
En la exposición de motivos del proyecto, se analizan distintos aspectos de la institución matrimonial, entre los que se encuentra el aspecto histórico y el constitucional[6], así como, la regulación del matrimonio en el derecho civil.
Se dice, igualmente, que a lo largo de la historia ha existido una larga trayectoria de discriminación basada en la orientación sexual. Lo que se pretende mediante esta modificación, es que la regulación del matrimonio trate de “dar satisfacción a una realidad palpable, asumida por la sociedad española y que se presenta necesitada de un marco que determine los derechos y obligaciones de todos cuantos formalizan sus relaciones de pareja”[7]. La Ley lo que permite es que el matrimonio que se celebre, con independencia de si las personas son del mismo o de distinto sexo, se lleve a cabo con plenitud e igualdad de derechos y obligaciones cualquiera que sea su composición.
También se hace referencia a la adaptación terminológica de los distintos artículos del Código Civil referentes al matrimonio, así como aquellos que contienen referencias explícitas al sexo de sus integrantes; las alusiones a los términos marido y mujer se han sustituido por la mención a los cónyuges o a los consortes[8]. Pero como se dice en el preámbulo de la Ley, se excluye de esta modificación los artículos 116[9], 117[10] y 118[11] del Código Civil, por tratarse de supuestos que sólo pueden producirse en el caso de matrimonios heterosexuales.
En lo referente al artículo único, éste aglutina todas las modificaciones del Código Civil, en materia de derecho a contraer matrimonio, necesarias para que las personas, independientemente del sexo que tengan, puedan contraer matrimonio. Para ello, se procede a la adaptación terminológica de los artículos del Código Civil referentes al matrimonio, así como aquellas normas que contienen referencias explícitas al sexo de sus integrantes.
Las modificaciones que se producen en virtud de lo establecido en esta ley, aunque afectan principalmente al Título IV “Del matrimonio”, también abarcan otras materias relacionadas con los cónyuges, y se refieren a la equiparación entre el matrimonio contraído por personas de diferente sexo o del mismo. Para que esto se pueda llevar a cabo se hace necesario, como ya hemos dicho anteriormente la sustitución de los términos marido y mujer, u hombre y mujer, por los términos cónyuges o consortes.
Mediante esta sustitución, se produce en lo concerniente al matrimonio en si una equiparación en lo referente a los requisitos y efectos[12], forma de celebración, inscripción, derechos y deberes[13], en el respeto y la ayuda mutua[14], nulidad del matrimonio, separación, disolución.
Otros artículos que se tienen que modificar para que se produzca la equiparación, los podemos encontrar a lo largo del articulado del Código Civil y referentes a los hijos[15], la adopción[16], donaciones[17], transmisiones[18], posibilidad de establecer como régimen económico del matrimonio la separación de bienes o bienes gananciales[19], del contrato de compra-venta[20].
Entre estos derechos y obligaciones, tenemos que hacer especial referencia al tema de la adopción, en lo referente a la modificación que se produce en este proyecto de ley, hay que decir que se trata de una cuestión no directamente regulada en el proyecto, sino que se dejaría a las consecuencias implícitas de la reforma, y que no afecta a la regulación de la adopción en sí, ésta seguirá estando permitida para matrimonios, parejas de hecho heterosexuales o solteros, la modificación supone que cuando puedan casarse, las parejas de gays y lesbianas podrán adoptar[21].
También hay que tener en cuenta que esta materia ya ha sido objeto de numerosos estudios encaminados a determinar la idoneidad o no de que los matrimonios homosexuales puedan adoptar. En líneas generales se puede decir que existen estudios en los que se aconseja la adopción y otros en los que no, por lo tanto no existe unanimidad.
En la disposición adicional única se determina que las disposiciones legales referentes al matrimonio, se entenderán aplicables con independencia del sexo de sus integrantes. En la disposición final primera, se habla de la competencia del estado para la promulgación de esta ley. Y en la disposición final segunda, se hace referencia a la entrada en vigor, que será al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial de Estado.
Como conclusión, podemos decir que estamos ante un cambio, encaminado a la plena equiparación, no solo en lo referente al matrimonio en sí, sino de todos sus derechos, deberes, obligaciones, al divorcio, a las pensiones tanto de alimentos como de viudedad, sucesión cuando no exista testamento, residencia y nacionalidad cuando se refiere a cónyuges extranjeros, tutela o cuidado de pareja incapacitada, permisos laborales por boda, maternidad propia o de la pareja, o incluso no declarar ante un tribunal contra el cónyuge, etc...
Posteriormente, este proyecto de ley, se remitió al Senado, en el que se procedió a su debate y aprobación. Hay que tener en cuenta que en el Senado, la mayoría absoluta corresponde al Partido Popular, quien no está de acuerdo con algunos de los términos de este proyecto.
Los puntos sobre los que no está de acuerdo son los siguientes: el primero es el referente a la propia denominación que supondría cambiar el término “matrimonio” por el de “unión”. El segundo, que se elimine la posibilidad de adoptar por parte de personas homosexuales. Y por último, que se introduzca en el proyecto de ley, la posibilidad de que se regule la objeción de conciencia, permitiendo que las autoridades y funcionarios de todo tipo, que deban intervenir en cualquier fase del expediente matrimonial, puedan alegar razones de conciencia para no hacerlo. También se establece que en estos casos, la administración o corporación a la que pertenezca el “objetor”, prevea el sistema de sustitución adecuado para garantizar que quienes quieran contraer este matrimonio puedan efectivamente contraerlo.
En el debate, que se produjo en el Senado, se ha rechazado el proyecto de ley, ya que se considera que la institución del matrimonio está reservada para hombres y mujeres, y también por no contemplar la objeción de conciencia.
Esta votación carece de consecuencias para la promulgación de la ley, ya que el veto se ha levantado en una votación que se ha llevado a cabo el día 30 de junio de 2005 en el Parlamento.
Este Proyecto, ya ha sido publicado en el Boletín Oficial del Estado de 2 de julio de 2005, y recibe la denominación de Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio[22]. Y como se dice en su Disposición Final Segunda, la “la ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado””. Por lo tanto, es a partir de este momento, cuando se pueden celebrar matrimonios entre homosexuales. Para ello, es necesario que al igual que sucede con los matrimonios heterosexuales, acudan al Registro Civil, para iniciar los trámites necesarios para poder contraer matrimonio[23].
2.-La incidencia de la Constitución Española de 1978 en la modificación del Código Civil
La Constitución como norma suprema, ocupa un papel importante en esta materia no solo como fundamento tenido en cuenta para la promulgación de esta ley, sino también como texto en el que se amparan los detractores de esta ley. Todos estos aspectos van a ser objeto de desarrollo.
En ella se encomienda al legislador la configuración de la normativa del matrimonio, y -como se dice en la exposición de motivos de la ley- no excluye en forma alguna una regulación que delimite las relaciones de pareja de una forma diferente a la que haya existido hasta el momento y dé cabida a nuevas formas de relación afectiva.
En lo referente a la fundamentación constitucional de esta ley, en el preámbulo de la misma se procede a su enumeración.
Se parte del artículo 32 de la Constitución[24], que se incluye dentro de los derechos y deberes de los ciudadanos. Esto constituye una garantía constitucional y supone que “el legislador no podrá desconocer la institución, ni dejar de regularla de conformidad con los valores superiores del ordenamiento jurídico, y con su carácter de derecho de la persona con base en la Constitución”[25].
Pero además y como se dice en el Preámbulo de la ley, los fundamentos constitucionales son: el artículo 1.1, 9.2, 10.1 y 14 del texto constitucional. “La opción reflejada en esta ley tiene unos fundamentos constitucionales que deben ser tenidos en cuenta por el legislador. Así, la promoción de la igualdad efectiva de los ciudadanos en el libre desarrollo de su personalidad (artículos 9.2 y 10.1 de la Constitución), la preservación de la libertad en lo que a las formas de convivencia se refiere (artículo 1.1 de la Constitución) y la instauración de un marco de igualdad real en el disfrute de los derechos sin discriminación alguna por razón de sexo, opinión o cualquier otra condición personal o social (artículo 14 de la Constitución) son valores consagrados constitucionalmente cuya plasmación debe reflejarse en la regulación de las normas que delimitan el estatus del ciudadano, en una sociedad libre, pluralista y abierta”[26].
En lo referente a la constitucionalidad o no de esta disposición, es interesante analizar por un lado el Informe que emite la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación sobre el Proyecto de Ley por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio en el que considera inconstitucional extender la institución del matrimonio a las parejas del mismo sexo[27], y de otro el Estudio sobre la Reforma del Código Civil en materia de matrimonio entre personas del mismo sexo, emitido por el Consejo General del Poder Judicial por el Servicio de Estudios e Informes, en el que se analizan los pros y los contras constitucionales de esta decisión[28].
La Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, considera que el artículo 32 de la Constitución contiene una garantía institucional del matrimonio[29]. Esta garantía supone determinar la inconstitucionalidad de las eventuales normas que tuvieran por objeto suprimir esta institución, las que la vacíen de contenido, o bien aquellas que con la creación de figuras paralelas, lleguen a resultar similares.
En el artículo 32 se habla de “derecho a contraer matrimonio”, para que exista este ius connubii como un derecho fundamental o como un derecho constitucional, es necesario que previamente exista la institución. También hay que tener en cuenta que, los sujetos de este derecho son el hombre y la mujer entre si, aunque no se diga expresamente.
Otro aspecto que es analizado por la Real Academia, es el referente a la interpretación de las normas (artículo 10.2 de la Constitución), en el se establece que la interpretación de las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, debe de ser hecha de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. En la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, se dice en su artículo 16.1 que los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho entre otros a casarse y fundar una familia, y también se dice que disfrutarán de iguales derechos durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. Por lo tanto, la Real Academia considera que la extensión del matrimonio a las parejas homosexuales sería inconstitucional. Hay que tener en cuenta que el ordenamiento reconoce variantes matrimoniales, pero desde un punto de vista jurídico no se puede considerar al matrimonio como un instrumento para dar cauce a la afectividad de las personas. En el texto del informe se dice que “es un error que han cometido algunas de nuestras más recientes leyes al utilizar la idea de “semejantes vínculos análogos de afectividad” o cosas parecidas”.
Lo que se garantiza con el matrimonio es un compromiso de vida común, que es independiente de las relaciones de afectividad, ya que esta pertenece al terreno de la intimidad. Hay que tener en cuenta, en este sentido, que en el Código Civil se habla de consentimiento matrimonial para designar esa especial voluntad o compromiso.
En el Informe también se dice en relación con el principio de igualdad que: “De la diversidad de funciones sociales se deriva el que no pueda establecerse una relación entre matrimonio y uniones estables que imponga la regla de la igualdad del artículo 14 de la Constitución, porque el trato igual y no discriminatorio sólo se produce entre situaciones en que no existen las diferencias”[30].
Para la Real Academia, la pretensión de extender la tipología y el concepto jurídico de matrimonio a las uniones homosexuales no significaría una excepción, sino una negación de este principio rector.
En el Informe del Consejo General de Poder Judicial, después de realizar un breve análisis de la institución matrimonial en España a lo largo de la historia, así como de las reformas que en esta materia se han llevado a cabo. Se aborda la duda acerca de la constitucionalidad o no de esta iniciativa, analizando para ello los argumentos a favor y en contra, y se exponen una serie de consideraciones basadas en que esta iniciativa sería desaconsejable en el supuesto de que no existiera un impedimento constitucional.
En relación con la constitucionalidad de la reforma, hay que decir que, el artículo 32.1 al hacer alusión al elemento sexual del matrimonio, lo hace para garantizar constitucionalmente el matrimonio heterosexual, pero sin excluir la posibilidad de uniones homosexuales. “De no existir esa garantía pudiera sostenerse la inconstitucionalidad del Código Civil vigente al tiempo de aprobarse la Constitución, de ahí que la expresa referencia al hombre y a la mujer del artículo 32,1 evitase que los artículos 44, 66 y 67 del Código Civil y concordantes vigentes en 1978 (por ejemplo, artículos 637, 1323, 1344, 1348, 1351, 1361, 1365, 1404 y 1458), incurriesen en contradicción con el artículo 14 de la Constitución”[31]. Según sus defensores se estaría propiciando una interpretación del artículo 32.1 de la Constitución, atendiendo más que al momento en que la norma se dictó, al momento en que la norma es de aplicación. El Consejo General, considera que se trata de una postura objetable.
Por lo que se refiere a la inconstitucionalidad, el Consejo dice que se trata de un criterio compartido por la práctica totalidad de la doctrina. Insignes juristas como Albaladejo, Diez Picazo y Gullón, entre otros son partidarios de esta teoría. También considera que la inconstitucionalidad de la reforma se fundamentaría en la interpretación lógica y gramatical del texto constitucional, desde el sentido de sus palabras, en relación con su contexto y los antecedentes históricos, constitucionales y legislativos. En virtud de lo establecido en el artículo 3.1 del Código Civil, la interpretación de una norma ha de llevarse a cabo según el sentido propio de las palabras. Esta norma aun siendo de rango inferior a la Constitución, la doctrina considera que la Constitución es derecho, y como tal para su aplicación e interpretación se deben de emplear los instrumentos y técnicas propias de la aplicación e interpretación de las normas jurídicas.
3.-Las confesiones religiosas y el llamamiento a la objeción de conciencia
3.1.- La objeción de conciencia: planteamiento general
Antes de entrar a estudiar la problemática surgida en España con la promulgación del Proyecto de ley, hay que explicar en que consiste la objeción de conciencia, distinguirla de figuras afines, y delimitar los requisitos necesarios para que se pueda dar[32].
La objeción de conciencia surge como una conducta pasiva, pues consiste en abstenerse de cumplir un determinado deber impuesto por el ordenamiento. Con ello lo que se pretende es salvaguardar la propia conciencia. Partiendo de esta premisa, podríamos definir la objeción de conciencia como el incumplimiento de una obligación legal, de naturaleza personal y cuya realización produce en el individuo una lesión grave de la propia conciencia o bien de las creencias que profesa.
Para que se pueda plantear objeción de conciencia tiene que existir una norma y que el individuo por circunstancias –morales, políticas, religiosas, etc...- se niega al cumplimiento de la misma.
La Constitución Española, hace referencia de forma expresa a la objeción de conciencia al servicio militar, en su artículo 30[33]. Pero esta cuestión actualmente carece de sentido, ya que el servicio militar, ha dejado de ser obligatorio para pasar a ser voluntario. Y en su artículo 20, reconoce y protege el derecho de los profesionales de la información, a la cláusula de conciencia y al secreto profesional[34].
En los casos en los que se pueda plantear un supuesto de objeción de conciencia, se debe acudir a la jurisprudencia, no sólo para solucionar los conflictos relacionados con la objeción de conciencia, sino también para conocer cuales son las directrices que se tienen que observar cuando estamos hablando de objeción.
El Tribunal Constitucional determina en la sentencia 161/1987, de 27 de octubre que: “la objeción de conciencia con carácter general, es decir, el derecho a ser eximido del cumplimiento de los deberes constitucionales o legales por resultar ese cumplimiento contrario a las propias convicciones, no está reconocido ni cabe imaginar que lo estuviera en nuestro derecho o en derecho alguno, pues significaría la negación misma de la idea de Estado. Lo que puede ocurrir es que admita excepciones respecto a un deber concreto”[35].
En la Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 de abril, en el que se analiza un supuesto de objeción de conciencia al aborto, se dice que: “por lo que se refiere al derecho a la objeción de conciencia, ... existe y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no tal regulación. La objeción de conciencia forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el artículo 16.1 de la Constitución y, como este Tribunal ha indicado en diversas ocasiones, la Constitución es directamente aplicable especialmente en materia de derechos fundamentales”[36].
Si tenemos en cuenta todo lo expuesto hasta el momento, podemos decir, que la objeción de conciencia es un fenómeno que aunque en la mayoría de los casos no está reconocido legalmente de forma concreta, puede permitirse al amparo del artículo 16 de la Constitución[37], estudiando el caso concreto, y en caso de discrepancia serán los tribunales los que determinen si se puede dar o no el supuesto de objeción.
3.2.- Las confesiones religiosas, ante el proyecto de ley de matrimonios homosexuales.
En el caso que nos ocupa, no cabe duda de que se trata de una cuestión novedosa, que puesto que la ley acaba de entrar en vigor, los supuestos de objeción de conciencia no se han planteado de forma real. Nos estamos moviendo en supuestos hipotéticos, producidos por aquellos colectivos que se ven afectados por la promulgación de la ley que estamos comentado. Hasta el momento podemos decir, que en España, se han producido llamamientos a la objeción de conciencia. En concreto, la práctica totalidad de las confesiones religiosas han manifestado su disconformidad con la medida legal, y se han unido para recomendar a sus fieles, y concretamente a los funcionarios, que no celebren bodas entre homosexuales y que ejerciten el derecho constitucional a la objeción de conciencia.
En este sentido el Cardenal Alfonso López Trujillo, presidente del Consejo Pontificio para la Familia ha dicho que la ley de matrimonios homosexuales en España supone una herida a la fe y la moral y está escandalizando a nivel mundial a todas las religiones y todas las culturas.
También, el Presidente de la Conferencia Episcopal Española y Obispo de Bilbao, Ricardo Blázquez, se ha pronunciado al respecto, considera que en el proyecto de ley se ha cambiado el sentido de las palabras para cambiar la norma legal y para alterar el sentido de las cosas, dando una nueva definición del matrimonio. Esto supone que el Gobierno ha cambiado el sentido de las palabras, y se ha atribuido competencias que no tiene, ya que es la Real Academia de la Lengua la que es competente. En lo referente a la objeción de conciencia, considera que es un derecho reconocido en nuestra Constitución y también en el Proyecto del Tratado para la Constitución de la Unión Europea, siendo plenamente aplicable a este caso.
El Comité Ejecutivo de la Conferencia Episcopal Española, se ha pronunciado sobre esta materia mediante dos notas, una denominada “Matrimonio, familia y uniones homosexuales”[38], y otra “A favor del verdadero matrimonio”[39].
El texto de esta última se compone de seis puntos, se analizan una serie de aspectos referentes a los matrimonios homosexuales y a la problemática suscitada. Se comienza haciendo un breve análisis de los acontecimientos acaecidos en España, también se habla de cual es el parecer de la Conferencia Episcopal sobre las personas homosexuales, que las considera como personas, como todas, dotadas de la dignidad inalienable que corresponde a cada ser humano, y continua diciendo que no es en modo alguno aceptable que se las menosprecie, maltrate o discrimine, se les considera que tienen los mismos derechos que cualquier ciudadano, y en cuanto cristianos, están llamados a participar en la vida y en la misión de la Iglesia.
Por lo que se refiere al matrimonio, consideran que no puede ser contraído más que por personas de diverso sexo: hombre y mujer, y se considera que a dos personas del mismo sexo no les asiste ningún derecho a contraer matrimonio. Consideran que si el Estado procede a dar curso legal a este matrimonio entre personas del mismo sexo, la institución matrimonial quedará seriamente afectada. De igual forma, la equiparación entre las uniones homosexuales con las heterosexuales, supondría introducir un peligroso factor de disolución de la institución matrimonial y del justo orden social.
Otro aspecto que se analiza es el referente a la discriminación, considera que es necesario proteger a los ciudadanos contra toda discriminación injusta, pero es igualmente necesario proteger a la sociedad de las pretensiones injustas de los grupos y de los individuos. El que no se permita que personas del mismo sexo contraigan matrimonio no supondría discriminación alguna, al contrario, si sería injusto y discriminatorio tratar de igual forma a las dos uniones, en tanto que ni tienen ni pueden tener el mismo significado social.
[1] En este sentido, Bélgica, es el segundo país europeo, que mediante una Ley aprobada el 30 de enero de 2003, modifica el Código Civil, para permitir que las personas tanto si son de sexo diferente o del mismo, puedan contraer matrimonio. También se produce una equiparación en lo referente a derechos, como es el caso de derecho a la herencia, en caso de que no de los miembros de la pareja no trabaje se podrá beneficiar de la cobertura social, tendrán derecho a la atención sanitaria, a recibir pensión, podrán realizar la declaración de la Renta de forma conjunta, en caso de divorcio tienen los mismos derechos que los heterosexuales, etc... Actualmente se encuentra en tramitación un proyecto de ley, por el que se pretende también modificar el Código Civil en materia de adopciones, y equiparar a las parejas homosexuales en esta materia con las heterosexuales.
[2] En Holanda, a lo largo de los últimos años los homosexuales, han ido adquiriendo derechos. En 1998, se introdujo la pareja de hecho registrada, que era de aplicación tanto a parejas del mismo sexo como de sexo diferentes. El 1 de abril de 2001 entró en vigor la Ley de acceso al matrimonio, por la que se establece la posibilidad de que dos mujeres o dos hombres puedan contraer matrimonio civil. Es interesante tener en cuenta que en este país existen otras formas de convivencia además de la del matrimonio civil, figuras que también son accesibles para parejas del mismo sexo: la pareja de hecho registrada, es una unión legal para personas que pueden casarse, pero que deciden no hacerlo; el contrato de convivencia, solo tiene consecuencias para las partes que lo han celebrado, y son estas las que determinan cuales van a ser sus derechos y obligaciones; y la convivencia sin contrato que se da cuando dos personas conviven y no han formalizado su relación. En lo referente a la adopción, se modifican las reglas sobre esta materia existentes en el Código Civil holandés, y se determina que pueden adoptar siempre y cuando el niño tenga su residencia habitual en los Países Bajos.
[3] Bélgica, es el segundo país europeo, que mediante una Ley aprobada el 30 de enero de 2003, modifica el Código Civil, para permitir que las personas tanto si son de sexo diferente o del mismo, puedan contraer matrimonio. También se produce una equiparación en lo referente a derechos, como es el caso de derecho a la herencia, en caso de que no de los miembros de la pareja no trabaje se podrá beneficiar de la cobertura social, tendrán derecho a la atención sanitaria, a recibir pensión, podrán realizar la declaración de la Renta de forma conjunta, en caso de divorcio tienen los mismos derechos que los heterosexuales, etc... Actualmente se encuentra en tramitación un proyecto de ley, por el que se pretende también modificar el Código Civil en materia de adopciones, y equiparar a las parejas homosexuales en esta materia con las heterosexuales.
[4] En España, en virtud de lo establecido en el artículo 49 del Código Civil, modificado por la Ley 35/1994, de 23 de diciembre (BOE de 24 de diciembre). “Cualquier español podrá contraer matrimonio dentro o fuera de España: 1º Ante el Juez, Alcalde o funcionario señalado por este Código...”.
[5] Vid. Proyecto de Ley por el que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, Publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 5 de enero de 2005, p. 35-38. En el se comienza diciendo que: “El Pleno del Congreso de los Diputados, en su sesión del día 21 de abril de 2005 ha aprobado el Proyecto de Ley por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, sin modificaciones con respecto al texto del Dictamen de la Comisión, publicado en el “BOCG. Congreso de los Diputados”, serie A, núm. 18-9, de 19 de abril de 2005, ...”.
[6] El aspecto Constitucional será objeto de estudio pormenorizado un poco más adelante.
[7] Apartado II, de la Exposición de Motivos de del Proyecto de Ley por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio (Boletín Oficial de las Cortes Generales de 5 de enero de 2005).
[8] El artículo 44 del Código Civil establece que: “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código”. “En virtud de la nueva redacción del artículo 44 del Código Civil, la acepción jurídica de cónyuge o de consorte será la de persona casada con otra, con independencia de que ambas sean del mismo o de distinto sexo. Subsiste no obstante la referencia al binomio formado por el marido y la mujer en los artículos 116, 117 y 118 del Código, dado que los supuestos de hecho a que se refieren estos artículos sólo pueden producirse en el caso de matrimonios heterosexuales”. (Apartado II, de la Exposición de Motivos de del Proyecto de Ley por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio (Boletín Oficial de las Cortes Generales de 5 de enero de 2005).
[9] El artículo 116, se encuadra dentro Título V “De la paternidad y filiación”, del Capítulo II “De la determinación y prueba de la filiación”, y en el se determina: “Se presume hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o la separación legal o de hecho de los cónyuges”.
[10] El artículo 117, se encuadra en el Título V “De la paternidad y filiación”, del Capítulo II “De la determinación de la filiación matrimonial”, y se refiere al plazo que tiene el marido para destruir la presunción de paternidad.
[11] El artículo 118, también se encuadra dentro del Titulo V, y el Capítulo II, y en el se determina: “Aun faltando la presunción del marido por causa de la separación legal o de hecho de los cónyuges, podrá inscribirse la filiación como matrimonial si concurre el consentimiento de ambos”.
[12] Apartado primero del artículo único: “Se añade un segundo párrafo al artículo 44, con la siguiente redacción”: “el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”.
[13] Apartado segundo del artículo único: “El artículo 66 queda redactado en los siguientes términos”: “Artículo 66. Los cónyuges son iguales en derechos y deberes”. “En el anterior se decía: “El marido y la mujer...”.
[14] Apartado tercero del artículo único: “El artículo 67 queda redactado en los siguientes términos”: “Artículo 67. Los cónyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia”. En el artículo objeto de sustitución se decía: “El marido y la mujer deben...”.
[15] En lo referente a los hijos en el Apartado cuarto del artículo único se modifica: “El primer párrafo del artículo 154 queda redactado en los siguientes términos”: “Los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus progenitores”. También en el Apartado quinto del artículo único se dice: “El primer párrafo del artículo 160 queda redactado en los siguientes términos: “Los progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores, excepto con los adoptados por otro o conforme a lo dispuesto en resolución judicial”.
[16] Apartado siete del artículo único: “El apartado 4 del artículo 175 queda redactado en los siguientes términos”: “4. Nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo que la adopción se realice conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges. El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopción permite al cónyuge la adopción de los hijos de su consorte. En caso de muerte del adoptante, o cuando el adoptante sufra la exclusión prevista en el artículo 179, es posible una nueva adopción del adoptado”. Esta cuestión no está exenta de problemas, ya que desde el punto de vista sociológico, existen informes a favor y en contra de la conveniencia de que estos nuevos matrimonios puedan contraer matrimonio, y desde el punto de vista legislativo, hay que tener en cuenta que la mayoría de adopciones se producen con países en los cuales no está permitido este tipo de adopciones.
[17] Apartado nueve del artículo único: “El párrafo segundo del artículo 637 queda redactado en los siguientes términos”: “Se exceptúan de esta disposición las donaciones hechas conjuntamente a ambos cónyuges, entre los cuales tendrá lugar aquel derecho, si el donante no hubiese dispuesto lo contrario”.
[18] Apartado diez del artículo único: “El artículo 1323 queda redactado en los siguientes términos”: “Los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos”.
[19] Apartado once del artículo único: “El artículo 1344 queda redactado en los siguientes términos”: “Mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse aquella”. Apartado doce del artículo único: “El artículo 1348 queda redactado en los siguientes términos: “Siempre que pertenezca privativamente a uno de los cónyuges una cantidad o crédito pagadero en cierto número de años, no serán gananciales las sumas que se cobren en los plazos vendidos durante el matrimonio, sino que se estimarán capital de uno u otro cónyuge, según a quien pertenezca el crédito”.
[20] Apartado diecisiete del artículo único: “El artículo 1458 queda redactado en los siguientes términos”: “Los cónyuges podrán venderse bienes recíprocamente”. Se procede a sustituir la expresión “el marido y la mujer”, por “Los cónyuges”.
[21] Como ya hemos dicho anteriormente esto supone cambiar el artículo 154, para fijar que la patria potestad corresponde a "los padres", en lugar de "al padre y a la madre", y el 164, sobre la administración de bienes heredados por el hijo.
[22] Boletín Oficial del Estado núm. 157.
[23] Vid. Artículo 240 del Decreto de 14 de noviembre de 1958, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Civil (la redacción de este artículo corresponde a la establecida por Real Decreto 1917/1986, de 29 de agosto) (BOE de 19 de septiembre de 1986; corr. err. BOE de 6 de octubre de 1986). En el que se dice que: “El expediente se inicia con la presentación de un escrito, que contendrá:1. Las menciones de identidad, incluso la profesión, de los contrayentes; 2. En su caso, el nombre y apellidos del cónyuge o cónyuges anteriores y fecha de la disolución del matrimonio; 3. La declaración de que no existe impedimento para el matrimonio; 4. El Juez o funcionario elegido, en su caso, para la celebración; 5. Pueblos en que hubiesen residido o estado domiciliados en los dos últimos años; El escrito será firmado por un testigo a ruego del contrayente que no pueda hacerlo”.
[24] El artículo 32 de la Constitución Española de 1978, se encuadra en el Título I “De los derechos y deberes fundamentales”, Capítulo II “Derechos y libertades”, Sección II “De los derechos y deberes de los ciudadanos”, y el se dice: “1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. 2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos”.
[25] Apartado I, de la Exposición de Motivos de del Proyecto de Ley por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio (Boletín Oficial de las Cortes Generales de 5 de enero de 2005).
[26] Apartado II, de la Exposición de Motivos de del Proyecto de Ley por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio (Boletín Oficial de las Cortes Generales de 5 de enero de 2005).
[27] Aprobado por el Pleno de Académicos de Número en sesión del día 21 de febrero de 2005. Vid. http://www.iustel.com/noticias y http://rajyl.insde.es/Default.asp?Page=2&strClass=&strType= (27 de abril de 2005).
[28] Vid. http://www.poderjudicial.es/eversuite/GetRecords?Template=cgpj/cgpj/principal.htm (27de junio de 2005).
[29] En el texto del Informe se dice: “En el Derecho Constitucional se denomina “garantía institucional” a aquellas normas que aseguran la existencia en el ordenamiento jurídico de una institución con un contenido predeterminado. Se trata, si se quiere así, de instituciones constitucionalmente garantizadas o aseguradas. Ocurre con el artículo 32 lo mismo que en alguno de los subsiguientes preceptos en los que también existen unas garantías institucionales, como la propiedad privada y las sucesiones mortis causa”. http://www.iustel.com/noticias y http://rajyl.insde.es/Default.asp?Page=2&strClass=&strType= (27 de abril de 2005).
[30] http://www.iustel.com/noticias y http://rajyl.insde.es/Default.asp?Page=2&strClass=&strType= (27 de abril de 2005).
[31] Estudio sobre la reforma del Código Civil en materia de matrimonio entre personas del mismo sexo sumario, llevado a cabo por el Consejo General del Poder Judicial.
[32] La objeción de conciencia, ha sido objeto de numerosos estudios a modo de ejemplo podemos reseñar los siguientes: Navarro Valls, R.; Martínez Torrón, J., “Las objeciones de conciencia en el derecho español y comparado”, McGraw-Hill, Madrid, 1997; Palomino Lozano, R., “Las objeciones de conciencia: conflictos entre conciencia y ley en el derecho norteamericano”, Montecorvo, Madrid, 1994.
[33] Artículo 30 de la Constitución Española de 1978: “1. Los españoles tienen el derecho y el deber de defender a España. 2.La ley fijará las obligaciones y militares de los españoles y regulará, con las debidas garantías, la objeción de conciencia, así como las demás causas de exención del servicio militar obligatorio, pudiendo imponer, en su caso, una prestación social sustitutoria...”.
[34] Artículo 20. 1 de la Constitución Española de 1978: “Se reconoce y protegen los derechos: ... d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades”. (Vid. También la Ley Orgánica de 19 de junio de 1997, reguladora de la cláusula de conciencia de los profesionales de la información (BOE de 20 de junio de 1997).
[35] Fundamento jurídico 3 de la Sentencia del Tribunal Constitucional 161/1987, de 27 de octubre (BOE de 12 de noviembre de 1987).
[36] Fundamento jurídico 14 de la Sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 de abril (BOE de 18 de mayo de 1985).
[37] Artículo 16.1 de la Constitución Española de 1978 en el que se dice: “1. Se garantiza la libertad ideológica, religiosa de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley”.
[38] Vid. Nota del Comité Ejecutivo de la Conferencia Episcopal Española, “Matrimonio, familia y uniones homosexuales”, de fecha 24 de junio de 1994. (http://www.conferenciaepiscopal.es/documentos (5 de mayo de 2005)).
[39] Vid. Nota del Comité Ejecutivo de la Conferencia Episcopal Española, “A favor del verdadero matrimonio”, de fecha 15 de julio de 2004. (http://www.conferenciaepiscopal.es/documentos (5 de mayo de 2005)). Vid. también: Nota del Comité Ejecutivo de la Conferencia Episcopal Española, “Acerca de la objeción de conciencia ante una ley radicalmente injusta que corrompe la institución del matrimonio”, de fecha 5 de mayo de 2005 (http://www.conferenciaepiscopal.es/actividades/2005/mayo_05.htm (3 de julio de 2005)); y Nota de Prensa, de la Oficina de Información de la Conferencia Episcopal Española, “Ante la eliminación del matrimonio del Código Civil, en cuanto unión de un hombre y una mujer, y su reducción a mero contrato rescindible unilateralmente”, de fecha 30 de junio de 2005 (http://www.conferenciaepiscopal.es/actividades/2005/junio_30.htm (3 de julio de 2005)).
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