97 DTS18 TORO V. ESTADO LIBRE ASOCIADO

Tribunal de Primera Instancia: Sala de Mayagüez, Juez de Instancia: Hon. Angel M. Almodóvar

Abogados de la parte recurrente: Lic. Jaime Biaggi del Bufete Biaggi, Busquets & Mari Rosa

Abogados de la parte recurrida: Hon. Jorge Pérez Díaz, Procurador General & Lic. Manuel Cruz Soto

En San Juan, Puerto Rico, a 31 de enero de 1997

"La profesión [médica] es una de la que más riesgos entraña, tanto para el que la ejerce como para el que recibe los servicios de la misma. Ello es debido, fundamentalmente, al objeto mismo de esta profesión: el ser humano, el cual queda sujeto a la actuación médica en varios de los aspectos más importantes de su personalidad y en particular la salud". J. Fernández Costales, Responsabilidad Civil Médica y Hospitalaria, Madrid, Edilex, 1988, pág. 3.

Los médicos, Jorge Carlo Font y José Cruz Santiago, nos solicitan que revoquemos la sentencia del extinto Tribunal Superior, Sala de Mayagüez (Hon. Angel M. Almodóvar Correa), que les ordenó satisfacer ciento doce mil quinientos dólares ($112,500) como compensación por los daños y perjuicios resultantes de una intervención quirúrgica a la que sometieron a la demandante, Nancy Toro Aponte. Dicha suma equivale al setenticinco porciento (75%) del total de ciento cincuenta mil dólares ($150,000) que el tribunal de instancia concedió a los demandantes por los daños ocasionados a consecuencia de un descuido en el quirófano que resultó en el abandono de una gasa quirúrgica dentro del abdomen de la Sra. Toro Aponte. Los restantes treintisiete mil quinientos dólares ($37,500) equivalentes al veinticinco porciento (25%) de responsabilidad, recayeron sobre el Estado Libre Asociado (E.L.A.), propietario del hospital donde fue operada la demandante y patrono de las demás personas que intervinieron en la cirugía.

Ante nos. mediante recurso de revisión señalan la comisión de los siguientes errores por parte del foro de instancia: (1) que la compensación otorgada fue excesiva; (2) interpretar equivocadamente unas expresiones como admisión de responsabilidad y (3) que el E.L.A. debió responder por la totalidad de los daños por ser patrono del causante directo de los daños. A solicitud de los demandados expedimos el recurso. Procede que confirmemos.

Este angustioso drama se inició cuando la joven Nancy Toro Aponte quedó embarazada a fines del 1987 de Luis Manuel Alvarez Vélez, con quien vivía en concubinato. Para atender su embarazo la Sra. Toro Aponte acudió a las oficinas conjuntas de los médicos: Salvador Rovira Martinó, Jorge Carlo Font y José D. Cruz Santiago, quienes la asistieron durante el período de gestación.

El 29 de junio de 1988, transcurridas treintisiete (37) semanas, el Dr. Cruz Santiago la refirió al Centro Médico de Mayagüez. Allí fue recluida en el Departamento de Ginecología y Obstetricia del hospital. El manejo y administración de dicho departamento había sido subcontratado al Centro Ginecobstétrico, una sociedad civil compuesta por los médicos: Cruz Santiago, Rovira Martinó y Carlo Font. A eso de la medianoche, el Dr. Carlo Font, galeno en funciones a cargo de la Sala de Parto, informó a la Sra. Toro Aponte que su parto habría de ser mediante cesárea[Na 1], la cual practicó esa madrugada.

En la sala de operaciones le acompañaron el anestesiólogo Ernesto Santini, la Dra. Laura Ríos [Na 2], la enfermera circulante Norma Arroyo y el técnico de sala de operaciones, Jaime Ortiz [Na 3]. El Dr. Carlo Font logró con éxito el alumbramiento de una niña y, antes de cerrar la herida, requirió un conteo de los instrumentos y gasas utilizadas. La enfermera Arroyo le aseguró que todos los utensilios quirúrgicos estaban fuera del cuerpo de la paciente y así lo hizo constar mediante certificación en el expediente de la operación. Confiando en el conteo de la enfermera, el galeno procedió a suturar la herida.

En aparente recuperación, la Sra. Toro Aponte fue dada de alta del Centro Médico de Mayagüez dos días después de la operación y regresó a su hogar. Transcurridos ocho días del alumbramiento, la Sra. Toro Aponte visitó al Dr. Cruz Santiago en su consultorio para que removiera los puntos de sutura. Allí le informó al médico que desde la cirugía había estado experimentando un dolor intenso en el vientre. El Dr. Cruz Santiago supuso que el malestar se debía al trauma de la operación y le recetó analgésicos. Al cabo de tres semanas los medicamentos no habían surtido efecto; el dolor se había tornado "horrible" y había comenzado a padecer de diarreas, según el testimonio de la perjudicada. (Exposición Narrativa de la Prueba Oral, en adelante "ENP", pág. 3).

Así las cosas, acudió nuevamente a las oficinas de sus médicos. El Dr. Cruz Santiago volvió a examinarla mediante examen vaginal y se percató que la matriz de la Sra. Toro Aponte estaba inflamada. Aun así, dicho facultativo no consideró necesario tomarle un sonograma o radiografías.

Inconforme, la Sra. Toro Aponte decidió obtener una segunda opinión. Acudió al consultorio de la Dra. Elena Arroyo, especialista en medicina de la mujer. La Dra. Arroyo sospechó que algo andaba mal, pues los dolores relacionados con una operación de cesárea suelen desaparecer en menos de dos semanas. Al examinarla palpó una masa en el vientre, le instruyó a hacerse un sonograma sin dilación y consultar a su ginecólogo, u otro especialista si así prefería. La Sra. Toro Aponte se hizo el sonograma como le indicaron y regresó, una vez más, a las oficinas de los médicos demandados.

En ésta ocasión la atendió su cirujano, el Dr. Carlo Font, quien, insatisfecho con el ssonograma que le había provisto la Sra. Toro, le requirió hacerse otro. Para entonces ella había perdido toda la fe y la confianza en sus médicos, por lo cual, en vez de seguir la recomendación del Dr. Carlo Font optó por recurrir a otro médico. Consecuentemente, el 26 de agosto visitó al Dr. Héctor Casanova. Aunque dicho galeno le recetó antibióticos intravenosos, su condición no mejoró mucho durante el fin de semana. El lunes siguiente amaneció con vómitos, diarreas y un dolor irresistible. Ese mismo día el Dr. Casanova le ordenó tomarse radiografías y un sonograma en la Clínica Perea de Mayagüez, con carácter de urgencia. La radiografía reflejó la presencia de un cuerpo extraño en el área del abdomen, por lo cual dicho facultativo procedió inmediatamente a practicarle una cirugía exploratoria.

El Dr. Casanova y el cirujano Pedro E. Pérez Pérez hallaron en el abdomen de la Sra. Toro Aponte una gasa quirúrgica que medía 43 cm. de largo y 40 cm. de ancho adherida a la sección inferior del intestino delgado (ileo) en el punto en que desemboca en el colon [Na 4]. La infección era de tal magnitud que al remover la gasa perforó la pared del intestino grueso. Además había desarrollado peritonitis e inflamación extensa en los tejidos

adyacentes. El Dr. Pérez tuvo que hacer una resección parcial del intestino, de una longitud de aproximadamente cinco (5) a seis (6) pulgadas[Na 5], y readherirle el intestino delgado al colon mediante una unión suturada (anastomosis). Para que dicha anastomosis pudiese cicatrizar adecuadamente le practicó una colostomía [Na 6] y de esta forma pudiera evacuar a través de una incisión en el abdomen. La Sra. Toro Aponte estuvo diez meses evacuando a través de una funda y posteriormente fue sometida a otra operación para cerrar la colostomía.

Como consecuencia de estos hechos el 23 de diciembre de 1988 la Sra. Toro Aponte y su compañero, Luis Manuel Alvarez Vélez demandaron a los médicos asociados al Centro Ginecobstétrico doctores Carlo Font, Cruz Santiago y Rovira Martinó [Na 7]; sus respectivas sociedades de bienes gananciales; la Dra. Laura Ríos y su sociedad de bienes gananciales[Na 8]; al Estado Libre Asociado de Puerto Rico[Na 9] y a dos demandados de identidad desconocida, reclamando daños por negligencia. En la reclamación judicial la Sra. Toro Aponte y el Sr. Alvarez Vélez alegaron que el descuido en haber dejado la gasa en el interior del cuerpo de la demandante les causó daños severos, tanto físicos como emocionales. Además de los contratiempos médicos y el dolor físico y emocional que los mismos ocasionaron, los demandantes alegaron que sus relaciones íntimas se vieron afectadas por la colostomía[Na 10] y que se afectó el desempeño de sus respectivas funciones en el hogar. Reclamaron dos millones de dólares ($2,000,000) en compensación por los daños y perjuicios, diez mil dólares ($10,000) en honorarios de abogados y las costas.

Tras celebrar vista en su fondo, el 18 de junio del 1990, el tribunal dictó sentencia a favor de los demandantes, condenando al E.L.A. y a los Dres. Cruz Santiago y Carlo Font, al pago solidario de $140,000 por los daños ocasionados a la Sra. Toro Aponte y $10,000 por los sufridos por el Sr. Alvarez Vélez [Na 11]. En su sentencia el foro sentenciador impuso igual grado de responsabilidad a los demandados, a los únicos fines de la relación interna entre los causantes del daño. Posteriormente acogió una moción de reconsideración y mediante resolución modificó los grados de responsabilidad aumentando la de los médicos al setenticinco porciento (75%).

De dicha sentencia, y de la resolución que la modificó, recurren los Dres. Cruz Santiago y Carlo Font. Examinemos los tres señalamientos de error en los que se fundamentan para solicitarnos la revocación de los dictamen del tribunal. Por considerarlo apropiado discutiremos en primer término, el último señalamiento de error.

Los demandados alegan que el tribunal de instancia erró al fijarles el grado mayor de responsabilidad por la negligencia. Sostienen que el E.L.A. debe asumir la totalidad o la mayor parte de la responsabilidad porque era patrono de la causante directa del daño, la enfermera Arroyo.

En nuestra jurisdicción, la responsabilidad civil, derivada de actos u omisiones culposas o negligentes se rige por lo dispuesto en el Artículo 1802 de nuestro Código Civil, 31 LPRA sec. 5141[Na 12]. Gierbolini v. Employers Fire Ins. Co., 104 D.P.R. 853 (1976); Valle v. Amer. Inter. Ins. Co., 108 D.P.R. 692 (1979); Elba A.B.M. v. U.P.R. 125 D.P.R. 291 (1990); J.A.D.M. v. Centro Comercial Plaza Carolina, res. 19 de febrero del 1993.

Para que exista responsabilidad civil bajo el citado artículo, es necesario que concurran los siguientes elementos: un daño, una accióón u omisión negligente y la correspondiente relación causal entre el daño y la conducta culposa o negligente. Ramírez Salcedo v. E.L.A. , res. 19 de marzo del 1996; Tormos Arroyo v. Departamento de Instrucción, res. 13 de marzo del 1996; Monllor Arzola v. Soc. Gananciales, res. 13 de junio del 1995.

El concepto de culpa del Art. 1802 es tan amplio y abarcador como suele ser la conducta humana. Reyes v. Sucn. Sánchez, 98 D.P.R. 305, 310 (1970). La culpa o negligencia es la falta del debido cuidado, que a la vez consiste en no anticipar y prever las consecuencias racionales de un acto, o de la omisión de un acto, que una persona prudente habría de prever en las mismas circunstancias. Ramos v. Carlo, 85 D.P.R. 353, 358 (1962). La necesidad de una convivencia social ordenada impone un deber general de corrección y prudencia en relación con los demás ciudadanos, y el acto es ilícito en sentido extracontractual cuando viola los deberes generales de corrección o conducta correcta, deberes que no están escritos en los códigos pero que representan el presupuesto mínimo sobreentendido del orden de la vida social. Ramos v. Carlo, supra.

"La culpa consiste en la omisión de la diligencia exigible mediante cuyo empleo podría haberse evitado el resultado dañoso" C. Rogel Vide, La Responsabilidad Civil Extracontractual, Ed. Civitas, 1976 pág. 90. La diligencia exigible es la que cabe esperar del ser humano medio, el buen pater familias. Si el daño es previsible por éste hay responsabilidad. Si no es previsible estamos generalmente en presencia de un caso fortuito. Jiménez v. Pelegrina Espinet, 112 D.P.R. 700, 704 (1982). En el pasado, citando a Manresa, hemos afirmado que la culpa y la negligencia son caras de una misma moneda pues la "culpa requiere la ejecución de un acto positivo que cause un perjuicio a otra persona distinta de la que lo llevó a cabo, y a su vez la negligencia supone una omisión que produzca el mismo efecto, si bien ambas tienen de común el que el acto se ejecute o se incurra en la omisión sin intención nociva". 12 Manresa, Comentarios al Código Civil Español, 6ta. ed., 1973 pág. 7; Gierbolini v. Employers Fire Ins. Co., supra, pág. 857.

Para determinar si una omisión genera responsabilidad se considerarán los siguientes elementos: (1) la existencia o inexistencia de un deber jurídico de actuar por parte del alegado causante del daño, el incumplimiento del cual constituye la antijuridicidad, y (2) si de haberse realizado el acto omitido se hubiera evitado el daño. Tormos Arroyo v. Departamento de Instrucción, supra; Arroyo López v. E.L.A., 126 D.P.R. 682 (1990); Soc. Gananciales v. González Padín, 117 D.P.R. 94 (1986) [Enfasis en el original].

Por último, reiteramos que en nuestro ordenamiento, rige la teoría de causalidad adecuada. Conforme a ella "no es causa toda condición sin la cual no se hubiera producido el daño, sino la que ordinariamente lo produce según laa experiencia general". J. Santos

Briz, Derecho de Daños, Ed. Rev. Der. Pvdo., 1963 págs. 215 y ss.; Soc. de Gananciales v. Jerónimo Corp., 103 D.P.R. 127, 134 (1976); Jiménez v. Pelegrina Espinet, supra; Soto Cabral v. E.L.A., res. 21 de abril del 1995; Miranda v. E.L.A., res. 7 de diciembre del 1994. Así pues "un daño parece ser el resultado natural y probable de un acto negligente, si después del suceso y mirando retroactivamente el acto que se alega ser negligente, tal daño aparece como la consecuencia razonable y ordinaria del acto". Torres Trumbull v. Pesquera, 97 D.P.R. 338, 343-44 (1969). Expuesto este trasfondo doctrinario analicemos la controversia ante nos.

En autos, la existencia de los daños sufridos por los demandantes no está en controversia. Tampoco la negligencia de la enfermera Arroyo en el conteo de las gasas; su relación laboral con el Estado y la responsabilidad de éste último por los actos de su empleada al amparo del Artículo 1803 del Código Civil, 31 LPRA sec. 5142. Procede que evaluemos si el médico fue negligente al dejar una gasa en el interior del cuerpo de la demandante. Concluimos en la afirmativa.

Debemos enfatizar que estamos ante una omisión de carácter grave en la realización de la intervención quirúrgica. Aunque la responsabilidad inicial sobre el conteo de los instrumentos y materiales utilizados recae sobre la enfermera o asistente, es el médico a cargo quien debe cerciorarse, por todos los medios, que en efecto no queda ningún objeto en el área operada. El conteo de instrumentos o gasas por parte de los asistentes, es un método alterno de seguridad y corroboración, para evitar que el cirujano omita su deber indelegable de remover un objeto que no debe quedarse dentro del cuerpo del paciente. El médico a cargo de la operación posee absoluto control sobre los instrumentos y materiales que introduce al cuerpo humano. Por ello, sobre dicho facultativo recae la obligación primordial de remover todos los utensilios introducidos al cuerpo y asegurarse, una vez finalizada la intervención, que han sido retirados del interior del paciente.[Na 13]

El médico no puede perder de vista que su responsabilidad directa con todo paciente, está por encima de la de la enfermera y demás personal auxiliar. Su responsabilidad no queda adecuadamente descargada con meramente delegar en un asistente el cotejo de los utensilios, sin corroborar, de manera certera, que no quedan objetos extraños en el interior del cuerpo humano. Semejante práctica no es cónsona con el ejercicio diligente de la profesión médica, la cual por su naturaleza requiere el mayor grado de cuidado y cautela. No existe justificación para apartarse de las normas más elementales que deben observarse para garantizar la salud, seguridad y restablecimiento del paciente intervenido. A fin de cuentas, no estamos frente a un objeto más, se trata de un cuerpo humano y ante todo de una vida que no admite sustituto.

La única prueba sobre la diligencia del Dr. Carlo Font en el desempeño de sus deberes consistió en su aseveración en la vista en su fondo de que "luego de la operación inspeccion[ó] la cavidad donde él intervino [y]... no notó nada anormal". (ENP, pág. 13). El tribunal concluyó que la conducta negligente de los médicos demandados no se limitó a la omisión de remover la gasa en el quirófano. En su sentencia, destacó el hecho de que el Dr. Cruz Santiago no le hubiese ordenado a la Sra. Toro Aponte a hacerse pruebas la primera vez que se quejó de dolor en el vientre en su primera visita al consultorio tras la operación; y que el Dr. Carlo Font no hubiese detectado o sospechado de que algo andaba mal cuando examinó a la paciente posteriormente y detectó inflamación y la presencia de una masa en el área del vientre. Comparó la manera en la que los Dres. Cruz Santiago y Carlo Font respondieron a la atención que requería la Sra. Toro Aponte con la atención desplegada por los otros médicos que consultó la demandante, así como la prontitud con la que el Dr. Casanova detectó la causa del mal que aquejaba a la paciente, y concluyó que los anteriores no habían alcanzado el estándar de diligencia que la situación requería.

En conclusión, el tratamiento posterior brindado a la Sra. Toro Aponte por parte de los doctores Carlo Font y Cruz Santiago contribuyó significativamente a dilatar y agravar el daño. No utilizaron todos los medios disponibles para realizar un diagnóstico rápido y confiable sobre la causa del padecimiento. Ante los reclamos de la perjudicada, el tratamiento se limitó a recetar analgésicos. En estas circunstancias, forzoso es concluir que de haberse tomado medidas más efectivas, como hicieron posteriormente otros galenos, el daño no hubiese sido de tal magnitud. Finalmente está presente el elemento de relación causal entre la omisión negligente y el daño causado. La omisión del galeno obviamente negligente- fue sin duda alguna, la causa del daño.

A manera de epílogo recordamos las expresiones de Joaquín Ataz López, un reputado estudioso de la responsabilidad civil médica: "[l]a impericia es siempre un incumplimiento. Cuando un profesional se compromete a realizar determinado acto de su especialidad, recae sobre él una presunción de pericia; y si resulta imperito, ha defraudado la confianza puesta en él, y no ha realizado el acto encomendado correctamente, por lo que su responsabilidad civil se basaría ese incumplimiento." J. Ataz López, Los Médicos y la Responsabilidad Civil, Madrid, Montecorvo, 1985 pág. 282.

La conducta negligente desplegada por los Dres. Carlo Font y Cruz Santiago, durante y después de la operación, justifica la imposición de un grado de responsabilidad mayor por el daño. El tribunal actuó correctamente al modificar los grados de negligencia imponiendo setenticinco porciento (75%) a los médiicos y veinticinco por ciento (25%) al E.L.A.

De otra parte los Dres. Carlo Font y Cruz Santiago sostienen que los daños que sufrieron los demandantes-recurridos "fueron instantáneos, pasajeros y... [no dejaron] incapacidad alguna." (Alegato de los Recurrentes, pág. 9) Como único fundamento para respaldar su conclusión de que la compensación debe ser reducida, citan jurisprudencia de éste Tribunal en la cual, alegadamente, la magnitud de los daños fue mayor y la compensación concedida menor. Sostienen que al comparar la dimensión de los daños y la compensación otorgada en el caso de epígrafe con la de otros casos "similares", resulta evidente que el tribunal de instancia sobreestimó los daños de los demandantes. No tienen razón.

De entrada reiteramos "que en relación con [la] difícil y angustiosa labor de estimación de daños, los tribunales de instancia, de ordinario, están en mejor posición que los tribunales apelativos para evaluar la situación, por cuanto son los que tienen contacto directo con la prueba que a esos efectos presenta la parte que los reclama". Rodríguez Cancel v. A.E.E., 116 D.P.R. 443, 451 (1985); Quiñones López v. Manzano Pozas, res. 25 de junio del 1996, Torres Solís v. A.E.E., res. 7 de junio del 1994. De ahí que la parte que solicita la modificación de las sumas concedidas a nivel de instancia viene obligada a demostrar la existencia de las circunstancias que hacen meritorio el que se modifiquen las mismas. Rodríguez Cancel v. A.E.E., supra. Por tal razón sólo intervendremos con la cuantía concedida si es excesivamente exagerada o ridículamente baja. Sanabria v. E.L.A., res. 17 de febrero del 1993; Riley v. Rodríguez, 119 D.P.R. 762, 805 (1987); Urrutia v. A.A.A., 103 D.P.R. 643, 647-648 (1975).

Recuérdese que "no hay dos casos exactamente iguales; cada caso se distingue por sus propias y variadas circunstancias. Es por ello que... la decisión que se emita en un caso en específico en relación con esta materia no puede ser considerada como precedente obligatorio para otro caso."

Rodríguez Cancel v. A.E.E., supra. Véase Vda. de Silva v. Auxilio Mutuo, 100 D.P.R. 30, 34 (1971); Baralt v. Báez, 78 D.P.R. 123, 127 (1955). La valorización responde a factores particulares y únicos que no se prestan a extrapolación indiscriminada entre un caso y otro. La compensación otorgada a los demandantes ha de ser considerada conforme los hechos particulares de este caso.

La situación ante nos encarna daños intensos y extensos. Al momento de los hechos la perjudicada tenía 28 años de edad y disfrutaba de perfecto estado de salud. Como resultado inmediato de la negligencia del médico y enfermera que la atendieron en la intervención sufrió daño orgánico severo; requirió dos cirugías adicionales, tras las cuales se vio forzada a permanecer internada en el hospital en estado de convalecencia. Como si fuera poco, durante diez meses, se vio forzada a utilizar un aditamento artificial adherido a la perforación en el abdomen para evacuar el que afectó severamente sus relaciones íntimas e impidió el desempeño de actividades domésticas y recreativas. Finalmente estuvo afligida por un dolor intenso y constante por más de dos meses. Al presente continúa sufriendo de dolores en su sistema digestivo y al sostener relaciones sexuales; su abdomen quedó marcado permanentemente con una segunda cicatriz, que intersecta perpendicularmente a la de la cesárea. (ENP, pág. 5).

Los demandantes también desfilaron prueba sobre los daños sufridos por el Sr. Alvarez Vélez como resultado de los daños sufridos por la Sra. Toro Aponte. Según testificó éste en el juicio, la condición física y estado anímico de su compañera le causó mucho sufrimiento y afectó la relación de ambos, al extremo de contemplar la posibilidad de separarse. Para atender a ambas, madre e hija, tuvo que depender de la ayuda de otras personas y hacer los quehaceres hogareños. (ENP, págs. 6-8).

Este trasfondo fáctico confirma la magnitud de los daños causados, suficiente para no intervenir con la compensación concedida. Los argumentos que esgrimen los Dres. Cruz Santiago y Carlo Font no nos convencen de que la compensación concedida por el tribunal de instancia haya sido exagerada. La prueba de los demandantes estableció a satisfacción del foro de instancia la gravedad de los daños, prueba que no fue refutada por los demandados. El examen comparativo de jurisprudencia, que nos señalan los demandados no nos persuade a modificar la determinación del tribunal de instancia.

Por último, los demandados señalan que el foro sentenciador erró al concluir que ellos admitieron su responsabilidad civil por la negligencia. Señalan que aunque admitieron la ocurrencia de una omisión negligente, no aceptaron la responsabilidad. El señalammiento carece de fundamentos. Ante el tribunal de instancia el abogado de los demandados, Lcdo. Jaime V. Biaggi, expresó en dos ocasiones "que sus representados han aceptado responsabilidad". (Minuta del 10 de octubre de 1989). Copia de la minuta fue enviadas al Lcdo. Biaggi el 16 de octubre de 1989, y el expediente no revela que la misma hubiese sido objetada.

Los demandados también expresaron al tribunal, en varias ocasiones, que desconocían a qué parte y en qué grado debía imputarse la negligencia, lo que le resta credibilidad a su argumento de que negaron su responsabilidad. En todo caso, la admisión de la ocurrencia de una omisión negligente redujo la controversia a determinar a quién correspondía la responsabilidad primaria. El tribunal, fundamentándose en la prueba y no únicamente en la admisión de responsabilidad de los demandados-recurridos, determinó que correspondía a ellos haber tomado las medidas apropiadas para haber evitado la ocurrencia del daño y que dicha omisión fue la causa del daño.

Por los fundamentos antes expuestos, se confirmará la sentencia del tribunal de instancia sobre la responsabilidad solidaria del E.L.A. y los Dres. Carlo Font y Cruz Santiago, así como la Resolución que modificó los respectivos grados de negligencia. Se dictará la correspondiente sentencia.

José A. Andréu García

Por los fundamentos expuestos en la Opinión que antecede, la cual se hace formar parte integrante de la presente, se confirma la sentencia dictada por el tribunal de instancia sobre la responsabilidad solidaria del E.L.A. y los Dres. Carlo Font y Cruz Santiago, así como la Resolución que modificó los respectivos grados de negligencia.

Lo pronunció y manda el Tribunal y certifica el señor Secretario General. El Juez Asociado señor Rebollo López emitió Opinión Disidente. La Juez Asociada señora Naveira de Rodón inhibida.

Francisco R. Agrait Lladó

Secretario General

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No podemos brindarle nuestra conformidad a la decisión que en el presente caso emite el Tribunal. Específica, y enérgicamente, disentimos de la acción errónea del tribunal de establecer una norma que le impone responsabilidad civil, de manera absoluta y automática, a los cirujanos de este País en relación con todos y cada uno de los actos de negligencia en que puedan incurrir los empleados de una sala de operaciones mientras se lleva a cabo una intervención quirúrgica; personas que no son empleados de dichos facultativos médicos, como tampoco fueron seleccionados ni adiestrados por éstos y sí por la institución hospitalaria en que se lleva a cabo dicha intervención.

La mayoría de los integrantes del Tribunal impone o establece esta responsabilidad civil absoluta a los cirujanos de nuestro País aplicando—sin decirlo expresamente—por primera vez en nuesstra jurisdicción la "doctrina del capitán del barco"[Na 1]; doctrina desarrollada en las jurisdicciones del "derecho común", la cual no sólo en la actualidad está en desuso y desacreditada sino que es una minoritaria.

La errónea decisión emitida desafortunadamente tendrá la nefasta consecuencia de impedir que estos facultativos médicos puedan delegar en los empleados del quirófano del hospital en que se lleve a cabo la intervención quirúrgica, las funciones que tradicionalmente se han delegado a dichos asistentes en aras de una más eficiente y eficaz práctica de la cirugía. Esto es, la norma de responsabilidad absoluta hoy establecida forzará al cirujano a realizar personalmente la mayoría de las funciones que, de ordinario, realizan dichos empleados; ello con el propósito de poder cerciorarse de que tales funciones son realizadas correctamente. La Mayoría se olvida de que la mejor práctica de la medicina hace imperativo que los cirujanos lleven a cabo su función de operar libre de las "distracciones" que conlleva el no poder delegar dichas actividades en el personal de apoyo.

De ahora en adelante, podemos visualizar el caos que reinará en las salas de operaciones del país ante la justificada "paranoia" de los cirujanos de cerciorarse, hasta el punto de terminar haciéndolo ellos, de que los datos provistos tradicionalmente por el personal de apoyo de la sala de operaciones son correctos. Nos imaginamos, pues, al cirujano innecesariamente contabilizando instrumentos y materiales, previo a comenzar la operación, realizando la operación y, a la vez, asegurándose de tomar los signos vitales del paciente y de que el paciente esté reaccionando adecuadamente a la anestesia que le fue suministrada.

De entrada recordamos "que el derecho de daños en Puerto Rico se rige, con contadas excepciones que nuestra legislación ha establecido, por las normas del derecho civil. Las reglas del derecho común y de otros sistemas jurídicos pueden constituir material útil para el estudio comparado y en ocasiones el desarrollo de instituciones autóctonas". Gierbolini v. Employers Fire Ins. Co., 104 D.P.R. 853 (1976).

En el día de hoy, la mayoría de este Tribunal hace caso omiso a dicha norma, utilizando como fundamentos para su decisión doctrinas ajenas a nuestro sistema de derecho civil. Entendemos que la controversia de autos debió haber sido resuelta conforme a los mandatos del ordenamiento civilista. Véase: Gierbolini v. Employers Fire Ins. Co., ante; Valle v. Amer. Int. Ins. Co., 108 D.P.R. 692 (1979). Ello no obstante, hemos indagado en las fuentes del derecho anglosajón, al igual que la Mayoría, con el Propósito de demostrar que aun bajo el sistema de derecho invocado por ésta. su decisión está errada.

Tradicionalmente, y en relación con este aspecto del campo de los daños y perjuicios, en los Estados Unidos se ha establecido la doctrina de "principal y agente" en la adjudicación de responsabilidad ante determinado acto negligente. Específicamente, los tribunales norteamericanos han utilizado la doctrina de respondeat superior para imponerle responsabilidad al principal o patrono por los actos negligentes de sus agentes o empleados. Bajo esta doctrina, se presume que el principal (patrono) tiene los medios y el poder de controlar los actos de sus empleados (agentes). Es decir, bajo tal doctrina el patrono responde en la medida en que tenga control sobre los actos negligentes de su empleado o agente.

Respondeat superior es por tanto, una modalidad de la doctrina de "responsabilidad vicaria", en la cual el principal responde en la medida en que el acto en cuestión es llevado a cabo por el agente dentro del curso y ámbito de sus funciones. Legal Medicine: Legal Dynamics of Medical Encounters, American College of Legal Medicine, The C.V. Mosby Co. (1988), a la pág. 73.

A la luz de tal doctrina, en el derecho angloamericano han surgido varias doctrinas aplicables a los casos de médicos, una de las cuales es la "doctrina del capitán del barco". Dicha doctrina surgió en Estados Unidos, como resultado de que, previo a la década del 1940, las personas que sufrían daños a consecuencia de intervenciones quirúrgicas veían limitadas sus posibilidades de recibir compensación por la vía judicial. Ello así, pues bajo el estado de derecho vigente en esa época, las instituciones hospitalarias eran inmunes a este tipo de reclamación, puesto que llevaban a cabo obras de caridad que beneficiaban a toda la comunidad ("charitable immunity"). Además, su fragilidad económica y el temor de que una sola sentencia eliminase del panorama a determinado hospital, era una amenaza real ante la importante función social ejercida por dichos hospitales. Jason R. Yungtum, The "Captain of the Ship" Sets Sail in Nebraska: Long v. Hacker, 29 Creighton Law Review 379, 390-391(1995).

Con el propósito de brindarle a los demandantes una posibilidad real de ser compensados, el Tribunal Supremo de Pennsylvania estableció la llamada doctrina del "capitán del barco", en el caso de McConnell v. Williams, 65 A.2d 243(Pa. 1949).

En dicho caso, el referido foro judicial señaló que, bajo tal doctrina, es el cirujano quien responde por la negligencia de cualquier persona presente en la sala de operaciones, tal y como el capitán de un barco es responsable por todas las acciones de su tripulación. Posteriormente, la inmunidad de los hospitales pasó a ser asunto del pasado; ello particularmente debido a que los hospitales comenzaron a proteger sus intereses mediante la obtención de seguros para sus empleados. Yungtum, Creighton Law Review, a la pág.392, citando a Stephen H. Price, The Sinking of the "Captain of the Ship": Reexamining the Vicarious Liability of an Operating Surgeon for the Negligence of Assisting Hospital Personnel, 10 J. Legal Med. 323, 332(1989).

Ya para mediados de la déccada de los años cuarenta, la mayor parte de las jurisdicciones norteamericanas dejaron de aplicar la "doctrina del capitán del barco", por considerarla pasada de moda e innecesaria su aplicación, puesto que la doctrina ya no cumplía el cometido para el cual había sido desarrollada. Yungtum, Creighton Law Review, a la pág. 394. Resulta curioso señalar que la jurisdicción que originalmente dio vida a la "doctrina del capitán del barco", esto es, Pennsylvania, ha abandonado la misma y utiliza la doctrina del "borrowed servant". Thomas v. Hutchinson, 275 A.2d 23 (Pa. 1971)[Na 2].

Bajo la doctrina de "master and servant" (teoría de agencia), un médico es responsable por la negligencia de sus empleados o "sirvientes", tratándose en la mayoría de los casos de sus enfermeras, asistentes o técnicos a quienes el médico mismo es el que paga sus salarios y responden únicamente a las instrucciones de éste. Es decir, que un médico no responde vicariamente a no ser que su propio empleado o "sirviente" haya sido el causante de los daños en cuestión mientras se hallaba en el curso de su empleo. J. Talbot Young, Jr., Separation of Responsibility in the Operating Room: The Borrowed Servant, the Captain of the Ship, and the Scope of Surgeon’s Vicarious Liability, 49 Notre Dame Lawyer 933, 934 (1974).

Cuando el empleado tiene un solo patrono, es muy fácil determinar quién tiene la "responsabilidad vicaria" por los actos del primero. Sin embargo, la situación se complica cuando, como en el caso de autos, la enfermera es empleada regular del hospital, pero el médico toma "prestados" sus servicios para determinada intervención quirúrgica. A raíz de tal situación, en los Estados Unidos se desarrolló otra vertiente de la doctrina de respondeat superior, conocida como el "sirviente prestado" ("borrowed servant").

Contrario a la "doctrina del capitán del barco", según la cual el cirujano es responsable por todos los actos negligentes que ocurran en la sala de operaciones por parte de cualquier persona allí presente, bajo la doctrina de "borrowed servant" esto no necesariamente es así. La doctrina de "borrowed servant" consiste en que el principal o patrono le "presta" su agente o empleado a un tercero. No es determinante si dicho "préstamo" es gratuito o remunerado. Legal Medicine: Legal Dynamics of Medical Encounters, Op. Cit., a la pág. 73. Si el segundo patrono, es decir, el médico en el caso ante nos. asume el control absoluto sobre dicho empleado, entonces este segundo patrono es quien responde por los actos negligentes cometidos por el empleado; esto es, lo determinante es decidir quién ejerce el control sobre tal empleado al momento del acto negligente. Sin embargo, si se determina que ambos patronos ejercían igual control sobre el empleado, entonces ambos patronos son responsables. Id.

Lo antes señalado constituye una de las razones por las cuales no podemos estar de acuerdo con laa postura acogida por la mayoría de este Tribunal de imponerle responsabilidad al Doctor Carlo Font, por los actos negligentes de la enfermera, empleada del hospital, simplemente porque ella estuvo bajo la supervisión temporal del referido galeno. Es un hecho innegable que el doctor contó con los servicios de dicha enfermera durante la intervención quirúrgica. Sin embargo, durante tal período de tiempo la enfermera no cesó de ser empleada del hospital. Era el hospital el que pagaba por sus servicios, el que determinaba su horario de trabajo, el que evaluaba sus servicios y el que tenía el derecho a retenerla o despedirla. Más aun, fue el hospital el responsable de verificar sus credenciales al momento de contratar sus servicios y el que tenía el deber de adiestrarla en forma óptima conforme a los deberes y obligaciones propios de su puesto.

No podemos perder de vista que el cirujano no escoge al personal que le asiste en las intervenciones quirúrgicas que realiza en determinado hospital. Por el mero hecho de que la enfermera le prestara sus servicios temporalmente al doctor, ésta no cesaba de responderle directamente al hospital. Véase, Foster v. Englewood Hospital Assoc., ante, y Olander v. Johnson, 258 Ill. App. 89 (1930). Entendemos que resultan muy sabias las expresiones formuladas en el citado caso de Olander, ante, a los efectos de que:

"Generally, an operating surgeon is not legally responsible for the mistake of a nurse, not his employee, where an operation is performed at a hospital not owned or controlled by the surgeon."[Na 3]

Pero, hay más. Procede que se enfatice el hecho de que en la jurisdicción norteamericana se ha hecho una distinción entre los actos o funciones realizadas por las enfermeras, denominadas como "administrativos", y otros, denominados como "médicos" o que envuelven algún juicio o destreza médica. Así, se ha entendido que los cirujanos responden porr la negligencia en que pueda incurrir una enfermera en el desempeño de sus funciones "médicas", mientras que el cirujano no responde por la negligencia acaecida durante el desempeño de sus funciones "administrativas", pues respecto a ese tipo de funciones está actuando como empleada del hospital. Véase, 61 Am. Jur.2d Sec. 288, pág. 438; Rural Educational Association v. Bush, 298 S.W.2d 761 (1957); Buzan v. Mercy Hospital, 203 So.2d 11 (Fla. 1967). Específicamente los hospitales responden por la negligencia de sus enfermeras al realizar "funciones administrativas", las cuales aun cuando son esenciales para el bienestar del paciente y el éxito de la operación, no requieren el uso de técnicas o conocimientos especializados médicos o periciales. Swigerd v. City of Ortonville, 75 N.W.2d 217 (Minn. 1956).

El caso de Buzan v. Mercy Hospital, Inc., ante, resulta ilustrativo. En éste, se demandó a un cirujano y al hospital, puesto que durante una operación, al demandante se le dejó un cuerpo extraño dentro de su abdomen. El tribunal pasó a considerar si la enfermera que ayudó al cirujano en la operación y quien realizó el conteo de materiales era una empleada ("servant") del hospital o era un "borrowed servant" del cirujano. Se reconoció la necesidad de realizar una distinción entre el tipo de servicio o acto atribuido a la enfermera del hospital al ayudar en una operación. El referido tribunal indicó lo siguiente:

"Basically, the duties of such an assisting nurse which involve professional skill or decision are regarded as controlled solely by the surgeon or doctor. On the other hand, in performing services or acts not involving professional skill or decision, and which are ministerial in character, a hospital nurse assisting a surgeon is not regarded as his borrowed servant. A sponge count by an assisting nurse generally is held to be in the latter category." [Enfasis suplido].[Na 4]

Es a la luz de los señalamientos anteriores que disentimos de la opinión de la mayoría de este Tribunal. La negligencia en el caso de autos fue exclusivamente de la enfermera, al ésta no llevar un conteo adecuado de los instrumentos y materiales utilizados en la intervención quirúrgica, función que es una puramente administrativa o ministerial por la cual debe responder su patrono, el hospital.

Aplicando al caso de autos todo lo anteriormente señalado, somos del criterio que no procede otra conclusión que no sea la de que el hospital es el responsable del acto negligente en que incurrió su empleada, la enfermera Norma Arroyo, y no, como erróneamente concluye la Mayoría, el Dr. Carlo Font.

Como, inclusive, surge de la propia Opinión mayoritaria emitida por el Tribunal, en la intervención quirúrgica que se le practicara a la codemandante Toro, estaba presente una enfermera --empleada del Estado Libre Asociado de Puerto Rico-que específicamente ttenía a su cargo, entre otras funciones, el conteo de los instrumentos quirúrgicos y gasas que fueron utilizadas en la misma por el cirujano. Al "terminar" la operación, y antes de proceder a suturar a la paciente, el cirujano—el Dr. Jorge Carlo Font—específicamente requirió de la enfermera—la Sra. Norma Arroyo—el conteo de los instrumentos y gasas utilizadas en la misma; ello con el obvio propósito de evitar precisamente lo sucedido, esto es, que quedara en la cavidad abdominal algún instrumento o gasa. Dicha enfermera le aseguró al cirujano que todos los instrumentos y gasas utilizadas en la operación estaban fuera del cuerpo de la paciente.[Na 5] No conforme con la referida aseveración, de parte de la enfermera Arroyo, el Dr. Carlo Font examinó el cuerpo de la paciente, no detectando ningún instrumento o gasa, luego de lo cual procedió a suturar a la paciente.

En otras palabras, y dicho de la manera más sencilla, el Dr. Carlo Font durante la intervención quirúrgica ejercitó todo el cuidado que se le puede exigir a un cirujano en esta clase de situaciones. Esto es, el mencionado codemandado, en ese momento, ofreció a su paciente la atención médica que, a la luz de los modernos medios de comunicación y enseñanza, y conforme el estado de conocimiento de la ciencia y práctica prevaleciente en la medicina, satisface las exigencias generalmente reconocidas por la propia profesión médica. Rodríguez Crespo v. Hernández, 121 D.P.R. 639 (1988). No debemos perder de vista, repetimos, que un cirujano, durante el transcurso de una operación, no puede estar pendiente de, y contando, cuántas gasas son utilizadas en la misma, tanto por él como por alguno de sus ayudantes.

Si se le exige la mencionada responsabilidad, no existe razón alguna por qué no exigirle, a manera de ejemplo, que esté cotejando, personal y continuamente, cuánta anestesia se le está suministrando al paciente y cuáles son las pulsaciones por minuto del corazón, así como cuál es la presión arterial del paciente.

Ello le compete al anestesiólogo que atiende la operación, estando necesariamente obligado el cirujano a confiar en la información que aquél le brinda. No entendemos como puede este Tribunal establecer, en esta era de adelantos de la medicina en que vivimos, la norma a los efectos de que estamos ante una "omisión de carácter grave" de parte del cirujano. Ello, repetimos, es de la incumbencia del personal de apoyo existente en las salas de operaciones.

Esta visión de la Mayoría ignora las técnicas modernas en esta área de la medicina. Podemos tomar conocimiento judicial del hecho de que hoy en día se llevan a cabo intervenciones quirúrgicas en las cuales un cirujano es el que hace la incisión inicial en el cuerpo del paciente, otro es el que lleva a cabo la delicada intervención quirúrgica propiamente, y otro es el que sutura. Ello se hace, de ordinario, con el propósito de que ese cirujano especiallizado pueda intervenir en múltiples operaciones durante el mismo día. no estando presente éste ni cuando "comienza" la operación ni cuando "termina" la misma. Dicha situación, como es sabido, es característica de las operaciones de corazón abierto. Procede que uno se pregunte: si se queda, dentro del cuerpo del paciente, una gasa durante una de esas operaciones, ¿cuál es el cirujano que responde? ¿El que hace la incisión inicial, el que realiza la intervención quirúrgica especializada, el que sutura, o todos ellos, a pesar del hecho de que existe la posibilidad de que, al "terminarse" la operación, alguno de ellos no esté físicamente presente en el quirófano?

¿No resulta, en consecuencia, más sensato establecer la norma a los efectos de que es responsabilidad del personal de apoyo la corrección del conteo de los instrumentos y materiales quirúrgicos que se utilizan durante una operación, labor que no requiere conocimiento o destreza médica alguna?

No obstante lo anteriormente señalado, debemos reconocer que los médicos recurrentes fueron negligentes en el tratamiento post operatorio que le brindaron a la codemandante Toro Aponte al no percatarse de la posibilidad de que a esta se le hubiera dejado una gasa en su abdomen y/o al no ordenar que se le realizaran a ésta, a tiempo, los exámenes correspondientes y usuales en esta clase de casos; negligencia que, con toda probabilidad, agravó de manera innecesaria la condición de dicha persona y, por consiguiente, los daños físicos y angustias mentales que sufrió la referida codemandante.

En otras palabras, somos de la opinión que, en esta etapa de lo ocurrido, los médicos recurrentes no le ofrecieron a su paciente la atención médica que, a la luz de los modernos medios de comunicación y enseñanza, y conforme el estado de conocimiento de la ciencia y práctica prevaleciente en la medicina, satisface las exigencias generalmente reconocidas por la propia profesión médica. Rodríguez Crespo v. Hernández, ante.

Contrario a la mayoría de los integrantes del Tribunal, sin embargo, somos del criterio que los porcientos de negligencia que determinó como procedentes el foro de instancia deben ser invertidos. Esto es, somos de la opinión que la enfermera codemandada y su patrono el hospital deben responder por el setenta y cinco (75) por ciento de los daños decretados y los médicos recurrentes en un veinticinco (25) por ciento.

Es por todo ello que disentimos.

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