La regulación del comercio electrónico  

Rosa Lyn Cardona Moreu^*  

Introducción  

Entre los avances tecnológicos de comunicación del pasado milenio, la red de sistemas electrónicos conocida como internet se ha caracterizado por ser un medio de alto y avanzado crecimiento. Se compone de redes cibernéticas que se unen para crear una institución de gran poder y alcance. Las mismas coexisten dentro del ciberespacio, un mundo que se encuentra en todos y a la vez en ningún lugar. Es una comunidad gigantesca constituída por computadoras localizadas alrededor del mundo. Opera regida por principios distintos a los del mundo corporal, con una extensión geográfica indefinida, aparentando no tener límite. Trae como concecuencia un nuevo estilo de vida para nuestra sociedad.

La misma ha generado importantes cambios en la organización social y cultural, creando nuevas maneras de ordenamiento privado. Para algunos, implica una expansión de la libertad, permitiendo a sus consumidores relacionarse sin necesidad de adaptarse a reglas que la ley ha provisto. Para otros, las implicaciones de esta libertad es tema de preocupación, ya que presenta una gran amenaza para el orden público. ¿Debe ser objeto de regulación? ¿Quién es el llamado a implementarla?

Actualmente, somos testigos de la creación de normas jurídicas e incansables intentos de algunos gobiernos para controlar el comercio electrónico. ¿Debe (puede) ser el gobierno el que imponga mecanismos de control que garanticen el buen uso y dé infraestructura legal al comercio electrónico? ¿Tiene jurisdicción para ello? ¿Existe diferencia entre la aplicación de la ley al mundo corporal o al cibernético? Es un tema de gran inovación e importancia internacional, objeto de intensos debates en la sociedad contemporánea. Más adelante se presentarán y analizarán estas interrogantes.

I.  Desarrollo del Comercio Electrónico  

La era informática ha impulsado a la ciudadanía a interactuar por conducto de la tecnología. Después de todo, ¿quién quiere lidiar con los tapones, la calor, los posibles malos ratos y el tiempo que toma ir hasta el correo o el centro comercial más cercano, cuando desde la comodidad de su hogar, con tan solo presionar una tecla en su computadora, puede conseguir el mismo resultado?

Con la implantación del comercio electrónico se ha hecho posible que cualquier persona, en cualquier lugar, ofrezca o adquiera bienes de manera sencilla, rápida y económica. Una vez la información entra al ciberespacio de las redes de sistemas electrónicos, es accesible en cualquier parte del mundo. En consecuencia, el internet se ha convertido en un medio indispensable de comunicación de incalculable valor comercial y no comercial, para un segmento significativo de la sociedad contemporánea.

El comercio electrónico ha ido en sorprendente ascenso. Para principios del año 2000 en Estados Unidos se estimó un total en ventas efectuadas en el internet de $5,260.00 a $5,240.00 billones. Tres meses después, se estimó un aumento de 5.3%, para un total de $5,518.00 billones.¹

Dentro del comercio electrónico habitan individuos particulares, educadores, corporaciones, gobiernos, instituciones y otras organizaciones. Podemos encontrar doctores que examinan a sus pacientes en sus oficinas cibernéticas, en el mismo lugar donde se realiza todo tipo de transacción bancaria; para mencionar algunos de los muchos y variados servicios que ofrece.  

II.  Seguridad en el Comercio Electrónico

Es natural que muchos de los elementos del mundo corporal se manifiesten en el ciberespacio. Es un escenario que se presta para que personas con identidad desconocida puedan cometer actos inescrupulosos. Este no cuenta con funcionarios de orden público escondidos por las vías informativas para detener y registrar a quien parezca sospechoso. La falta de normas de control público deja a los consumidores vulnerables y desprotegidos unos frente a los otros. Al igual que en el mundo corporal los crímenes y criminales son diversos. Los ciudadanos con acceso al comercio electrónico están expuestos al abuso y al fraude. El problema es alarmante, amenazando con alcanzar niveles epidémicos en los próximos años. Podría convertirse en el “viejo oeste” del nuevo milenio.

El pasado año, 1999, se reportaron pérdidas sufridas por los consumidores de sobre $3.2 millones, como resultado del fraude existente en el comercio electrónico. Un promedio de $580.00 por consumidor victimado y un 38% de aumento en querellas de fraude electrónico.² Permítanme informarles sobre algunas de las formas más comunes de abuso y fraude en el comercio electrónico.  

A.  Ejemplos de Actos Ilegales Más Comunes  

1.   Invasiones al Sistema:  Los famosos “hackers” (invasores) pueden invadir los sistemas de computadora y apropiarse ilegalmente de información, implantar víruses, cambiar nombres y contraseñas, entre otras cosas. La detección y regulación del fraude es tarea difícil.

En California, Kevin Mitnick fue arrestado por alegadamente invadir la computadora de Tsutomu Shimomura, un miembro de la comunidad cibernética conocido por sus innovadores mecanismos de seguridad electrónica. Mitnick se apropió de data, la cual eventualmente distribuyó en el internet. Su abogado y el ministerio público acordaron un “plea bargain agreement” donde Mitnick admitía la posesión sin autorización de mecanismos de acceso. A cambio, el fiscal se comprometía a no procesarlo por otros 22 cargos. Finalmente, fue convicto con una sentencia máxima de 18 meses de encarcelamiento.³

2.   Espionaje Industrial: Las corporaciones, al igual que el gobierno, gustan de espiar a su competencia. El ciberespacio provee oportunidad para ésto. Las corporaciones contratan “hackers” para que obtengan información del desarrollo de ciertos productos y de estrategias de mercadeo de otras compañías sin dejar rastros de la invasión. Nuevamente, no sólo es extremadamente difícil detectar el acto criminal, sino que muchas veces es casi imposible obtener una convicción por la falta de normas aplicables.

3.   Piratería de Programas de Computadora: Se constituye cuando personas no autorizadas reproducen y distribuyen programas de computadoras. Las copias son de igual calidad, pero su precio es significativamente menor.

4.   Pornografía de Menores: Este es un acto claramente ilegal dentro y fuera de los sistemas electrónicos. Cualquier persona que utilice o provea acceso a pornografía de menores en imágenes digitales, enfrenta los mismos cargos y consecuencias jurídicas que los que lo hacen en papel fotográfico.

5.   Bombardeo de Correspondencia: Representa la llegada del terrorismo en el mundo cibernético. Un usuario puede programar su computadora para que envíe repetidamente correo electrónico a la dirección de una persona específica. La cuenta personal de la víctima experimenta un proceso en el cual no da abasto con la cantidad masiva de correo recibido y finalmente produce la caída del sistema. La ilegalidad de esta actividad no ha sido establecida, pero no cabe duda de que produce numerosos inconvenientes para la víctima.

6.   Rastreadores de Contraseñas: Son programas que monitorean y graban nombres y contraseñas de usuarios mientras éstos se conectan a los distintos servicios. Posteriormente, los rastreadores pueden personificar al usuario autorizado e interceptar documentos de acceso controlado.

7.   Otros Tipos de Fraude: El Servicio Secreto de Estados Unidos estima que anualmente hay pérdidas de medio millón de dólares, por la apropiación ilegal de tarjetas de créditos y de llamadas en el internet.⁴ Se encuentran también otros conocidos tipos de fraude como los esquemas de inversión fraudulenta y de manipulación de acciones, los esquemas de Ponzi y de pirámides. Estos últimos crean una pirámide jerárquica, donde las personas que se unen al mismo pagan a los anteriores de mayor nivel jerárquico, con la intención de colectar dinero de los próximos nuevos participantes en el esquema. Esta actividad es prohibida por legislación federal del Gobierno Estados Unidos, al igual que en la mayoría de los otros países. Conicido por el nombre de su fundador, Charles Fonzi, el esquemas de Ponzi es uno de inversión fraudulenta, bastante parecido a las pirámides. En este esquema los pagos hechos a los inversionistas provienen del pago hechos por inversionistas que se incorporan posteriormente. Se diferencia de la pirámide por que la operación es controlada por una compañía o persona. Esta es la que colecta el dinero de los nuevos participantes y lo utiliza para pagar promesas de inversiones hechas a otros inversionistas que se asociaron con anterioridad.

Hallazgos del 1999 señalan que la mayoría de los fraudes o abusos en la red electrónica se cometen en las subastas (87%), la venta de mercancía en general (7%), los servicios de acceso al internet (2%), la compra de equipo y programas de computadora (1.3%), entre otros.⁵

Ejemplo del mal uso de las redes electrónicas es el de Jake Baker, estudiante de la Universidad de Michigan, arrestado y acusado de transmisión de amenazas por varios estados.⁶ Baker anunció por el internet una fantasía erótica en la que violaba y torturaba un personaje a quien identificó con el mismo nombre de una compañera de clases. Posteriormente, el cargo fue recalificado a amenaza de causar daño a otra persona. La controversia yacía en la legalidad de anunciar una fantasía utilizando el nombre de una persona real. Muchos expresaron preocupación alegando que los derechos civiles de Baker estaban siendo violados. Eventualmente fue absuelto.  

B.  Mecanismos de Defensa:

Conociendo sobre la existencia de variadas maneras para defraudar al consumidor en el ciberespacio, ¿qué podemos hacer para asegurar nuestros derechos? ¿Cuáles son las reglas? Actualmente, no existen suficientes normas que adecuadamente garanticen un comercio electrónico seguro, libre de actos fraudulentos. Esto no quiere decir que debamos evitarlo, por el contrario, debemos hacerlo con precaución, teniendo presente los peligros a los cuales podríamos enfrentarnos.

Es importante estar orientados a la detección de negocios sospechosos, informándonos sobre las maneras conocidas de fraude y aprendiendo de las experiencias de otros consumidores menos afortunados. Hay que conocer los estatutos existentes aplicables al ciberespacio y procurar actuar conforme a éstos, evitando concurrir en conductas prohibidas.

Muchas veces las relaciones comerciales en el internet se llevan a acabo entre personas que nunca se han conocido (probablemente nunca lo harán), lo que permite a sus consumidores el uso de nombres ficticios para su identificación. A pesar de que el propósito de ello es proteger la privacidad de los usuarios, se presta para el mal uso del concepto. Si el negocio se realiza con un ente legítimo, de enfrentar problemas, podríamos notificarlo y obtener un reembolso o la subsanación del mismo. De no ser así, estaríamos desprotegidos sin saber a quién responsabilizar.

Es tarea difícil para los consumidores determinar cuáles negocios son legítimos y cuáles no lo son. Cuando efectúan contratos de compraventa en línea, lo hacen a ciegas, sin poder ver el objeto o a la otra parte del contrato. Nuestro sistema de derecho no está diseñado para atender adecuadamente la variedad de actos criminales que se cometen en el comercio electrónico. La ilegalidad de los mismos es objeto de legislación en muchas jurisdicciones donde intentan implementar estatutos diseñados específicamente para combatir el crimen en el internet y garantizar su buen uso.

III.  Regulación del Comercio Electrónico

La ley es el guardían de los derechos de los ciudadanos y del cumplimiento del deber. No podemos pensar que las personas tienen derecho a hacer cualquier cosa siempre que no causen perjucio a otra; nuestros derechos no son absolutos e ilimitados. Por ejemplo, los puertorriqueños gozamos de un derecho constitucional que nos concede libertad de palabra, pero, ¿podemos decir lo que queramos?⁷ La contestación a esta pregunta es no, razón por la cual el estado está llamado a intervenir como mediador, implementando normas de orden público que permitan el buen funcionamiento de nuestra sociedad.

La acción del estado, de regular el comercio electrónico, no debe ser considerada una intervensión, sino un deber. Su prioridad debe ser el asegurar que las normas impuestas se ajusten a las necesidades de la industria y el consumidor.  

A.  Legislación Puertorriqueña  

En Puerto Rico se aprobró recientemente la Ley de Firmas Digitales para la regulación del comercio electrónico.⁸ En sus disposiciones generales señala como propósito de “[f]acilitar la comunicación por medios electrónicos confiables; minimizar la incidencia en la falsificación de las firmas digitales y el fraude en el comercio electrónico¼ [e]stablecer¼ [n]ormas uniformes relacionadas con la autenticación y confiabilidad de la comunicación electrónica.”⁹

Esta ley es un mecanismo para combatir impostores y personas que pretenden evadir la responabilidad de cumplir sus obligaciones. La misma ofrece un alto grado de seguridad en las relaciones contractuales. Intenta establecer un sistema confiable a través de programas y discos de computadora protegidos contra cualquier posible interferencia o uso ilegal.

Las firmas digitales se constituyen de criptosistemas asimétricos que proveen claves seguras para determinar que corresponde al signatario y que no se ha alterado el mensaje o comunicación que certifica. Las mismas se recopilan en un sistema de datos o información reconocido por el Departamento de Estado, llamado Banco de Información Reconocido. Establece que el Gobernador designará una Comisión para la supervisión e implementación de lo dispuesto por la ley.

B.  Legislación Federal  

El gobierno federal de los Estados Unidos también se ha encargado de aprobar legislación para reglamentar el comercio electrónico. Electronic Communications Act en el 1986,¹⁰ tipifica como delito la intercepción o alteración, internacional y sin autorización, de comunicaciones electrónicas almacenadas por los proveedores de estos servicios. Además prohibe la obstaculación del acceso de personas facultadas para hacerlo. Con esta ley Estados Unidos reconoce el internet como parte de los sistemas de comunicación y se compromete al desarrollo del mismo. Se ha preocupado por el contenido de la información que habita el ciberespacio. Como consecuencia, se crean leyes como el Child Online Protection Act¹¹ y el Communications Decency Act,¹² que animan a proteger al consumidor, en especial a los menores, de material indecente y ofensivo en los sistemas electrónicos. Esta última fue declarada incostitucional por violar el derecho a la libre expression en Reno v. American Civil Liberties Union.¹³ Aplica a quien a sabiendas, cree, solicite o inicie una transmisión de comunicaciones obscenas o indecentes con el propósito de molestar, amenazar u hostigar a otras personas. La prohición afecta tanto a comunicaciones interestatales como extranjeras. Tambieén penaliza este comportammiento cuando se destina a niños menores de 18 años. Contiene disposiciones que responsabiliza a quien permita la ocurrencia de las actividades antes mencionadas a través de facilidades de servicios de comunicación bajo su control.

Leyes como el Digital Millenium Copyright Act¹⁴ y el Online Copyright Infrigiment Liability Limitation Act,¹⁵ protegen la propiedad intelectual. La primera, se enfoca en las prácticas de evadir los sistemas de protección de propiedad intelectual. Bajo esta ley, es delito el manufacturar o proveer productos o servicios diseñados para defraudar estos mecanismos de protección. Tienen como propósito el evitar que personas no autorizadas evadan o desactiven sistemas de seguridad que protegen la propiedad intelectual de otro ciudadano. Las personas que de alguna manera impidan el ejercicio de los derechos del autor también son responsables bajo el estatuto. Finalmente, ordena el desarrollo de tecnología diseñada a la protección de bienes y derechos dentro del comercio electrónico. La segunda, libera de responsabilidad al proveedor de servicio de internet (ISP) por actos ilegales contra la propiedad intelectual cometidos por subscriptores, cuando se dan los requisitos enumerados en la ley. Para que se de, el proveedor de servicios no puede formar parte del acto, ni tener conocimiento del mismo, las circunstancias que constituyan el acto no pueden ser aparentes y que de conocer la existencia de la actividad ilegal posteriormente, actúe rápidamente para remediarla.

También posee legislación sobre Firmas Digitales para la imposición de mecanismos de seguridad que garanticen las relaciones contractuales y minimicen la ocurrencia de actos fraudulentos.¹⁶ Dispone que no se restará validez o efecto legal a las transacciones interestatales o entranjeras, por razón de haberse constituído en forma electrónica. El consumidor deberá consentir a utilizar y aceptar archivos o firmas electrónicas, ya que el estatuto no crea una obligación para así hacerlo. Las disposiciones contenidas no se contraponen a otras legilaciones ya existentes, pero especifíca que el efecto de esta tecnología satisfacerá los requerimientos probatorios de las otras. Por ejemplo, menciona que cuando se exiga evidencia por escrito, los documentos electrónicos serán suficientes y tendrán la misma fuerza legal. Sucede igual con las firmas digitales, si se requiere un documento notarizado, la firma electrónica de un abogado satisface lo solicitado.

La administración Clinton/Gore se ha comprometido a crear infraestructura legal en el mundo cibernético; centralizándose en el comercio electrónico. Ha propuesto la implantación de “V-chips” en el ciberespacio como mecanismo de bloqueo y filtración para programas de computadora. Finalmente, el Congreso 105to. se caracterizó por la aprobación de diez nuevas leyes diseñadas para la regulación del mismo.¹⁷

C.  Legislación Estatal  

Virginia es uno de los estados donde se ha aprobado legislación local para el control del comercio electrónico. Al igual que Puerto Rico, posee una ley de firmas digitales para facilitar las relaciones contractuales y transacciones financieras.¹⁸ Actualmente, tiene proyectos de ley como el Consumer and Investor Access to Information, que protege a los editores de bases de data de invasores que intentan apropiarse de la misma.¹⁹ Otros estados, como New York²⁰ e Illinois,²¹ se han encargado de presentar proyectos de ley para la prohibición de la venta en línea de armas de fuego y sus municiones. Rhode Island, aprobó una ley en contra del fraude en el internet.²² Finalmente, estados como Arizona, New Jersey, Florida y Virginia, intentan aprobar leyes que prohiben las apuestas en línea.²³  

D.  Intervensión del Gobierno en el Comercio Electrónico

Muchos personas parecen no estar de acuerdo con la intervensión del estado en el mundo cibernético. Opositores de la regulación, proponen un ambiente en el cual cada individuo se rija por sus propias convicciones.²⁴ Estas personas pretenden proteger el comercio electrónico a través de una filosofía de libertad de actuación individual. Hacer lo que queramos, siempre que nuestras actuaciones no tengan consecuencias perjudiciales para otros. Significa el tener que permitir que otros lleven a cabo actos que a mi entender faltan a la moral, para que así ellos permitan que yo disfrute de otras actividades que me resultan placenteras.

Esta convivencia es utópica. En una sociedad donde existe tanto el bien como el mal, no podemos depender de buenas intenciones de obrar correctamente. Además, ¿quién decide lo que es malo y perjudicial para otros? No cabe duda de que en vez del desarrollo de un ordenamiento privado, libre y efectivo, se produciría nuevos esquemas de conductas abusivas con el propósito de garantizar el bienestar personal.

Otros piensan que el comercio electrónico debe ser regulado por entes privados, como el Proveedor de Servicios de Internet (I.S.P.). El problema sería que cada compañía funcionaría según su perspectiva y necesidad. Hombres invisibles (para nosotros lo son) decidiendo el futuro del ciberespacio.

Nos encontramos frente a tres alternativas: la primera, un ordenamiento natural e individual donde cada uno vele por sus derechos sin perjudicar a otros; la segunda, individuos anónimos, conocedores del mundo cibernético y capaces de regularlo (al igual que el gobierno); la tercera, el gobierno, que hasta ahora ha sido el encargado de la infraestructura legal del mundo corporal, constituído por individuos de nuestra propia selección. La regulación a cargo del gobierno parece ser la decición más confiable.  

E.  Jurisdicción en el Mundo Cibernético  

¿Hay diferencia en la regulación de lo que sucede en el mundo corporal y lo que sucede en el ciberespacio? Si el estado X tipifica como delito la distribución de cierto material inmoral, ese estatuto tendría poco efecto (si alguno) sobre el material que reciben sus ciudadanos, procedente de otro país. Fuera de los límites territoriales del estado X su legislación es inefectiva.