2018 Jurisprudencia del Tribunal Supremo de P. R. del año 2018
2018 DTS 124 ECA CONTRATORS V. MUNIPIO DE MAYAGUEZ, 2018TSPR124
EN EL TRIBUNAL SUPREMO DE PUERTO RICO
ECA General Contractors, Inc.
Recurrida
v.
Municipio Autónomo de Mayagüez
Peticionario
Certiorari
2018 TSPR 124
2018 DTS __ (2018)
2018 D.T.S. ___ (2018)
2018 DTS 124 (2018)
Número del Caso: CC-2014-1001
Fecha: 29 de junio de 2018
Opinión disidente emitida por el Juez Asociado SEÑOR ESTRELLA MARTÍNEZ
San Juan, Puerto Rico, a 29 de junio de 2018.
En esta ocasión nos correspondía decretar cuál es la fecha determinante para imponer el arbitrio de construcción correspondiente a una obra que se adjudicó mediante un proceso de requerimiento de propuestas negociado. Asimismo, debíamos precisar qué partidas debían ser excluidas del cómputo para fijar el referido tributo.
Una Mayoría de este Tribunal equipara el proceso de requerimiento de propuestas acaecido en este caso al de una subasta, en el contexto por el pago de arbitrios de construcción municipales, por lo que concluye erróneamente que procede la imposición del arbitrio de construcción vigente al momento de la fecha de cierre del requerimiento de propuestas. A su vez, resuelve que procede descontar del cómputo de arbitrio de construcción ciertas partidas que no están contempladas en la Ley Núm. 81-1991, infra.
Por diferir de lo anterior, entiendo que opera la disposición estatutaria que impone el arbitrio de construcción vigente a la fecha de la firma del contrato. Asimismo, considero que el tributo procedía sobre ciertas partidas que fueron excluidas en la decisión que hoy avala la Mayoría de este Tribunal. A tenor con ello, disiento del curso de acción propuesto.
I
La controversia ante nuestra consideración tiene su génesis cuando el Municipio de Mayagüez (Municipio) le notificó a ECA General Contractors, Inc. (ECA) una deficiencia por el pago de arbitrios de construcción. La deficiencia notificada está relacionada al proyecto de modernización de la escuela CROEM ubicada en el referido Municipio.
A esos fines, es necesario adentrarnos en el proceso que tuvo lugar para la adjudicación del referido proyecto. Éste se realizó a tenor con la Ley Núm.29-2009, mejor conocida como Ley de Alianzas Público Privadas, 27 LPRA sec. 2601 et seq., a través de la Autoridad para el Financiamiento de la Infraestructura (AFI). A esos efectos, se publicó una solicitud de cualificaciones para precualificar a aquellos proponentes interesados en participar en los contratos relacionados con la prestación de diseño, construcción y conservación correspondientes al proyecto de Modernización de Escuelas de Puerto Rico conocido como Escuelas del Siglo 21. Como parte de ese proceso, se calificaron 125 proponentes. El 5 de octubre de 2011, se emitió un aviso de invitación para solicitud de propuestas (RFP, por sus siglas en inglés) a los proponentes calificados y luego se celebraron reuniones informativas y visitas de campo para el referido proyecto. El proceso para recibir la entrega de propuestas cerró el 18 de noviembre de 2011.
Para el proyecto se recibieron 5 ofertas formales y se detallaron los costos propuestos. Los proponentes eran ECA, Costamar Construction, Inc., Rama Construction, Karimar Construction, Corp. y CapCon, Corp. En lo pertinente, conforme surge del aviso de adjudicación de subasta, ECA propuso un valor total para el proyecto de $5,544,800.[1] El método de selección fue basado en un proceso de evaluación de propuestas de forma competitiva en diseño, construcción y conservación, cuyo costo reflejara una mayor calidad y valor por la inversión propuesta.[2]
Al evaluar las propuestas, se determinó que Costamar Construction, Karimar Construction, Corp. y ECA mostraban mejor calidad por el valor propuesto, por lo que se procedió a reunirse con éstos “para negociaciones ulteriores”.[3] (Énfasis suplido). Específicamente, se requirieron propuestas revisadas. De acuerdo con lo solicitado, ECA presentó su propuesta el 10 de enero de 2012. Luego de varias reuniones, AFI recibió las propuestas finales de los licitadores. Luego, se entendió que las propuestas revisadas que mejor se ajustaban a las necesidades eran las de Costamar Construction y ECA.
Posteriormente, AFI solicitó aclaraciones a las propuestas revisadas con relación al ámbito de trabajo. ECA presentó su propuesta final revisada el 9 de marzo de 2012. Al evaluar las propuestas revisadas, AFI determinó que ECA reflejaba mejor valor por calidad de trabajo en la “propuesta final y firme del 9 de marzo de 2012” para un total de $5,161,900.[4] Así las cosas, el 14 de marzo de 2012 se emitió la recomendación a favor de ECA, ya que ésta representaba mejor los intereses por la “cantidad total negociada”,[5] por lo que el contrato fue adjudicado a su favor el 11 de abril de 2012.
En cuanto a los arbitrios de construcción, ECA pagó $213,758.29. No obstante, el 10 de agosto de 2012, el Municipio notificó que los arbitrios de construcción ascendían a $258,095.[6] Ello, al aplicar el arbitrio de construcción al 5%, según la Ordenanza Núm. 11, Serie 2011-2012, adoptada desde enero de 2012 por la Legislatura Municipal y efectiva desde el 11 de febrero de 2012. Posteriormente, el 11 de diciembre de 2012 notificó una deficiencia por el pago del arbitrio correspondiente de $48,404.[7]
ECA cuestionó la deficiencia notificada al indicar que se utilizó el total de la cuantía del proyecto, sin deducir ciertos costos.[8] Tras evaluar la solicitud de ECA, el Municipio ajustó a $29,968 la deficiencia notificada al excluir el gasto del diseño del cómputo para determinar el arbitrio de construcción.[9]
En desacuerdo, ECA acudió al Tribunal de Primera Instancia impugnando la deficiencia notificada. En síntesis, planteó que el arbitrio de construcción debía ser de 4% conforme a la ordenanza vigente al momento del cierre de la subasta, Ordenanza Núm. 119, Serie 2001-2002. A su vez, reclamó que del costo de la obra debía reducirse, el diseño, el suplido de equipos, la conservación de ésta, y estudios, entre otros. Posteriormente, ECA solicitó que se dictara sentencia sumaria a su favor. Argumentó que el arbitrio de construcción sólo procede sobre aquellas actividades que constituyen construcción, por tanto, sostuvo que son los costos, dentro de los límites territoriales del Municipio, en los que incurre el contratista para realizar la actividad, los que componen la base tributable. De esta forma, aseveró que la ganancia del contratista,[10] los equipos, el diseño, los sellos del colegio de ingenieros, los gastos de consultoría y control de calidad, los permisos medioambientales, gastos de consulta legal y conservación, tampoco deben ser objeto del arbitrio de construcción, pues entiende que estas partidas no constituyen una actividad de construcción.[11] A su vez, arguyó que el arbitrio que corresponde es el de 4% establecido en la Ordenanza Núm. 119, Serie 2001-2002, pues era el vigente a la fecha del cierre de presentación de propuestas, por lo que el impuesto asciende a $122,524.74.[12] Siendo ello así, solicitó el reembolso de $121,201.55, que alega pagó en exceso.[13]
El Municipio se opuso a que se dictara sentencia sumaria a favor de ECA. Por el contrario, argumentó que procedía dictarla a su favor. En esencia, sostuvo que el proceso de adjudicación del proyecto fue uno de negociación entre la agencia y los proponentes que culminó cuando ECA presentó su propuesta final el 9 de marzo de 2012. Así las cosas, razonó que no constituyéndose una subasta o un proceso análogo, procede imponer el arbitrio a la fecha de adjudicación del contrato. A ese momento, estaba vigente la Ordenanza Núm. 11, Serie 2011-2012, que imponía el 5% para el cómputo de arbitrios de construcción. Igualmente, el Municipio afirmó que la ley es clara en cuanto a las partidas que no forman parte del costo de construcción, limitándolas a la adquisición de terrenos, edificaciones construidas o enclavadas, costos de estudios, diseño, planos, permisos, consultoría y servicios legales. Por tanto, reiteró que no procede eximir del referido cómputo las partidas expuestas por la ECA.
Evaluadas las posturas de las partes, el Tribunal de Primera Instancia emitió la Sentencia a favor de ECA. El foro primario concluyó que la solicitud de propuestas está comprendida dentro del término subasta, por lo que la fecha para determinar el arbitrio es la del cierre del requerimiento de propuestas, es decir, que aplica la tasa del 4% vigente a ese momento. Además, razonó que la facultad para imponer el arbitrio está sujeta a los costos de construcción y no al valor del contrato, por lo que entendió que ciertas partidas de condiciones generales, conservación y la ganancia del contratista, entre otras, no son partidas relacionadas con la construcción del proyecto sujetas al arbitrio de construcción. Así las cosas, ordenó el reembolso de $121,201.55 pagados en exceso, según reclamado por ECA.
El Municipio acudió ante el Tribunal de Apelaciones, el cual confirmó al Tribunal de Primera Instancia mediante Sentencia emitida el 16 de septiembre de 2014.
Inconforme, el Municipio acude ante este Tribunal y se reafirmó en los argumentos esgrimidos ante los foros recurridos. Este Tribunal expidió el recurso y con el beneficio de la comparecencia de las partes está en posición de atenderlo en los méritos.
II
A.
La facultad para imponer contribuciones le corresponde primordialmente a la Rama Legislativa. Art. II, Sec. 2., Const. ELA, LPRA Tomo 1; Cía Turismo de P.R. v. Mun. de Vieques, 179 DPR 578, 583-584 (2010). No obstante, no existe impedimento para que la Asamblea Legislativa delegue expresamente su facultad para imponer contribuciones. Interior Developers v. Mun. de San Juan, 177 DPR 693, 703 (2009); HBA Contractors v. Mun. de Ceiba, 166 DPR 443, 453-454 (20015). A tenor con esa autoridad, se delegó a los municipios el poder de imponer tributos para que éstos puedan recaudar fondos y brindar mejores servicios a sus habitantes. Véanse, Muñiz Burgos, Inc. v. Mun. Yauco, 187 DPR 665, 675 (2013); El Día, Inc. v. Mun. de Guaynabo, 187 DPR 811, 818 (2013); Const. José Carro v. Mun. Dorado, 186 DPR 113, 121 (2012); Pfizer Pharm. v. Mun. de Vega Baja, 182 DPR 267, 286 (2011); Cía Turismo de P.R. v. Mun. de Vieques, supra, págs. 583-584; Café Rico, Inc. v. Mun. de Mayagüez, 155 DPR 548, 559 (2001).
Con ese objetivo, se aprobó la Ley Núm. 81-1991, según enmendada, conocida como la Ley de Municipios Autónomos del Estado Libre Asociado de Puerto Rico de 1991, 21 LPRA sec. 4001 et seq. (Ley Núm. 81). Este estatuto, establece claramente que la interpretación a los poderes y facultades conferidos a los municipios por éste o cualquier otro, se interpretarán liberalmente para que se propicie el desarrollo e implantación de la política pública de garantizar a los municipios las facultades necesarias en el orden jurídico, fiscal y administrativo. De tal forma que éstos, puedan atender eficazmente las necesidades y el bienestar de sus habitantes. Art. 3 de la Ley Núm. 81, 21 LPRA sec. 4003; Río Const. Corp v. Mun. de Carolina, 153 DPR 615 (2001). Es decir, en aras de cumplir con la intención legislativa, la interpretación judicial debe avalar una delegación amplia al poder impositivo conferido al municipio. Cía Turismo de P.R. v. Mun. de Vieques, supra, págs. 584-585; Café Rico, Inc. v. Mun. de Mayagüez, supra, pág. 553. La política pública implantada buscaba descentralizar el gobierno con el fin de desarrollar una mayor autonomía municipal. Const. José Caro v. Mun. Dorado, supra, pág. 122.
Dentro de los poderes delegados se encuentra la potestad de imponer y cobrar contribuciones, derechos, licencias, arbitrios de construcción y otros arbitrios e impuestos, tasas y tarifas razonables dentro de sus límites territoriales en la medida que sean compatibles con el Código de Rentas Internas y las leyes del Estado. Art. 2.002(d) de la Ley Núm. 81, 21 LPRA sec. 4052(d). En lo particular a las obras de construcción, el arbitrio de construcción es una contribución separada que recae sobre el derecho a llevar a cabo una actividad de construcción o una obra de construcción dentro de los límites territoriales del municipio. Íd. Véase, además, Art. 1.003 (cc) de la Ley Núm. 81, 21 LPRA sec. 4001 (cc); Muñiz Burgos, Inc. v. Mun. Yauco, supra, pág. 675.
Como el fin de la Ley Núm. 81 es ampliar la facultad impositiva de los municipios, la legislación definió de forma abarcadora lo que se contempla como actividad de construcción. Por ello, incluyó no tan sólo el acto de construir, sino que además el de reconstruir, ampliar, reparar, demoler, remover, trasladar o relocalizar cualquier edificación, obra, estructura, casa, o construcción fija y permanente. No importa si ésta es de naturaleza pública o privada, o requiera o no de un permiso de construcción. Asimismo, destaca que la obra de construcción comprende hasta la pavimentación, repavimentación, construcción o reconstrucción de estacionamientos, puentes, calles, caminos, carreteras, aceras y encintados. Más aún, la actividad de construcción incluso abarca hasta las excavaciones para instalar tuberías o cablería de cualquier tipo que requiera la apertura de huecos o zanjas.
Lo importante es que la obra de construcción se realice en los límites territoriales del municipio. El obligado a pagar el arbitrio de construcción puede ser el dueño de la obra o las personas contratadas por éste para realizarlas. Véase, Art. 1.003 (dd) y (ee) de la Ley Núm. 81, 21 LPRA sec. 4001 (dd) y (ee). Igualmente, el estatuto impuso que el incumplimiento con el referido pago conlleva el que no se otorguen los permisos de construcción correspondientes. Art. 2.002 de la Ley Núm. 81, supra.
B.
Para fijar el tributo, la Ley Núm. 81 establece que “el arbitrio de construcción municipal será el vigente a la fecha de cierre de la subasta debidamente convocada o a la fecha de la adjudicación del contrato para aquellas obras de construcción que no requieran subastas”. Art. 2.002(d) de la Ley Núm. 81, 21 LPRA sec. 4052(d).[14] (Énfasis suplido).
Con relación al momento en el que se fija el arbitrio de construcción, hemos establecido que en los casos de subasta pública el tributo se fija desde que se adjudica la buena pro al licitador agraciado. En Río Const. v. Mun. de Caguas, 155 DPR 394 (2001), concluimos que la fecha de adjudicación es precisamente cuando surge una relación contractual entre las partes, la cual no puede ser resuelta o alterada unilateralmente. Íd., pág. 416. Razonamos que, en estos casos, cuando el contratista hace su oferta considera el monto de las imposiciones contributivas para determinar el precio de la obra. Además, señalamos que las partes no deben estar sujetas a la incertidumbre de cambio en los arbitrios luego que licitan conociendo cuál era el vigente al momento de formalizar su oferta. Íd., págs. 415-516. Ello pues, la subasta es un proceso en el que no tiene cabida la negociación. R & B Power v. E.L.A., 170 DPR 606, 621 (2007).
En los casos de contratación por pública subasta, la adjudicación de ésta a favor de una parte está supeditada a que contenga todos los elementos esenciales para la conclusión del contrato. Prods. Tommy Muñiz v. COPAN, 113 DPR 517, 523 (1982). Por ello, hemos establecido que el acto de adjudicar la buena pro al licitador crea “una relación contractual… que no puede ser resuelta unilateralmente o arbitrariamente”. Cancel v. Municipio de San Juan, 101 DPR 296, 299 (1973). Ahora bien, en los casos de fondos públicos o entidades gubernamentales, la adjudicación no obliga a la agencia hasta que se formalice el contrato escrito para la ejecución de la obra conteniendo todos los requisitos legales. Justiniano v. E.L.A., 100 DPR 334, 340 (1971). En casos de subasta, el Art. 2.002 (d) de la Ley Núm. 81, supra, establece expresamente que el arbitrio de construcción se fija al momento del cierre de la subasta.
No obstante, el estatuto dispone que para aquellas obras en las cuales no se celebró subasta la fecha determinante para asignar el arbitrio de construcción es la vigente a la firma del contrato. La controversia que se suscita es si ello aplica al caso ante nuestra consideración.
Para ello, la Opinión Mayoritaria correctamente expone que otro mecanismo disponible para adquirir bienes y servicios lo es el requerimiento de propuestas. Caribbean Communications v. Pol. de P.R., 176 DPR 978, 996 (2009); R & B Power v. E.L.A., supra. A diferencia de la subasta, la característica predominante del requerimiento de propuestas es que éste admite la negociación, por lo que es un mecanismo de compra negociada. R & B Power v. E.L.A., supra, pág. 621. Este proceso normalmente es uno de naturaleza competitiva para adquirir servicios especializados o altamente técnicos y complejos, o cuando existen escasos competidores cualificados. Íd., págs. 621-622. Por ello, el requerimiento de propuestas permite entablar negociaciones con los licitadores durante la evaluación de las propuestas recibidas, proveyéndoles la oportunidad de revisar y modificar sus ofertas antes de su adjudicación. De hecho, hemos expresado que “el factor central para determinar si hubo o no una negociación en un procedimiento de subasta mediante un [requerimiento de propuestas] es si se le concedió al licitador la oportunidad de revisar y modificar su propuesta”. Caribbean Communications v. Pol. de P.R., supra, pág. 997.
En el caso de las alianzas público privadas, el Reglamento para la licitación, evaluación, selección, negociación y adjudicación de contratos de Alianzas Público Privadas bajo la Ley Núm. 29 del 8 de junio de 2009, Reglamento Número 7853 de 17 de mayo de 2010 (Reglamento), dispone en su inciso 4.10 que la propuesta presentada puede ser modificada sólo en una ocasión antes de la fecha de vencimiento. Sin embargo, ello no impide que la evaluación de la propuesta presentada esté sujeta a negociación o modificaciones posteriores durante la etapa de su evaluación. Como veremos, la Sección 5 del Reglamento es la que establece el proceso de evaluación y selección de propuestas. A estos efectos, establece un proceso de tres fases, según apliquen.
En lo pertinente, la primera fase consiste en una revisión de control de calidad para determinar si las propuestas aprobaron los requisitos básicos delineados. Véase, Sección 5.1(a) del Reglamento. Una vez cumplido con ese control de calidad, la segunda fase consiste en la revisión y evaluación de las propuestas. En esta etapa, se puede solicitar información adicional que asista a este objetivo y se seleccionará una o ninguna de las propuestas cuando estamos ante un proceso de no-negociación. Sin embargo, el Reglamento contempla el que se seleccionen varias propuestas en aquellas instancias donde existen negociaciones competitivas. Véase, Sección 5.1 (b)(i) del Reglamento.
Ahora bien, en aquellos procesos competitivos, se pueden seguir negociaciones entre las partes o un proceso regular de no licitación. Así las cosas, la tercera fase dependerá de si se trata de un proceso competitivo con negociaciones simultáneas (Fase Tres-A), un proceso con negociación con los proponentes clasificados (Fase Tres-B) o uno regular de licitación no negociado (Fase Tres-C).
Particularmente, la Fase Tres-A consiste de un proceso competitivo en el que se consideran las propuestas conforme a unos criterios de evaluación para clasificarlas. A base de esa clasificación, se realizan discusiones y negociaciones con todos los proponentes, o se negocia con el proponente mejor calificado y de no ser fructífero, se continúan negociaciones en el orden correspondiente. Véase, Sección 5.1 (c) del Reglamento.
Conforme a lo anterior, se puede invitar a reuniones privadas para discutir y contestar preguntas sobre la propuesta, mejorar aspectos técnicos, y otros tipos de discusiones brindando a todos los proponentes la oportunidad de discutir y repasar sus propuestas. Asimismo, se les permite proveer su mejor y última oferta en respuesta a las discusiones y negociaciones celebradas. Mientras que la Fase Tres-B contempla la negociación con el proponente con la clasificación más alta, y de terminarse las negociaciones con éste se pueden comenzar negociaciones con el próximo proponente dentro de la clasificación. Véase, Sección 5.1 (d) del Reglamento. Tanto en la Fase Tres-A como la Fase Tres-B estamos ante procesos de negociaciones. Véanse, Sección 5.1 (c) y (d) del Reglamento. Sin embargo, si la evaluación prosigue el procedimiento establecido en la Fase Tres-C (no-negociado) estamos ante un proceso competitivo regular de licitación donde se elige el proponente que sometió la propuesta más alta basado en los criterios solicitados, sin discusión o negociación alguna con ningún proponente, como si fuera una subasta. Véase, Sección 5.1 (e) del Reglamento.
Lo expuesto, refleja que en requerimientos de propuestas como el de autos, la evaluación puede incluir negociaciones posteriores con los proponentes que permiten la modificación de la oferta original en una etapa posterior a la fecha de cierre del requerimiento de propuestas. Por tanto, de seguirse este tipo de evaluación que permite la negociación posterior y presentación de una propuesta final, no podemos equiparar el requerimiento de propuesta a una subasta.
C.
Por otro lado, las partidas que se incluyen como parte del cómputo del arbitrio de construcción han sido objeto de cuestionamiento ante este Tribunal. En su origen, se impugnaba el que el arbitrio impuesto sobre la obra de construcción constituía una doble tributación al incluir el costo total de la obra, pues por ésta también se pagaban patentes municipales. Sin embargo, el 6 de septiembre de 1996, la Ley Núm. 81 fue enmendada y se aprobó la Ley de Arbitrios Municipales, Ley Núm. 199-1996 (21 LPRA secs. 4001(bb) y (cc), 4052 (d) y 4057) que aclaró las partidas que no forman parte del cómputo para la determinación del arbitrio de construcción.[15] Véase, Levy, Hijo v. Mun. de Manatí, 151 DPR 292 (2000).
Al aprobar la Ley Núm. 199-1996, resulta relevante indicar que al momento de presentarse el proyecto surgía la distinción del arbitrio de construcción frente a las patentes municipales. Específicamente, se explicó que la patente municipal grava el volumen bruto de negocios mientras que el arbitrio de construcción no. Así, el proyecto original para aprobar la Ley Núm. 199-1996 disponía que:
[p]ara los propósitos de la determinación del arbitrio de construcción, el costo total de la obra será el costo de adquisición de terrenos, edificaciones ya construidas y enclavadas en el lugar de la obra, costos de estudios, diseños, planos, permisos, consultoría, servicios legales y contabilidad, financiamiento, mercadeo, publicidad, ventas y gastos de oficina. Véase, P. de la C. 1938 presentado el 18 de mayo de 1995, 5ta. Sesión Ordinaria, 12ma. Asamblea Legislativa, pág. 5. (Énfasis suplido).
Cónsono con ello, la exposición de motivos del proyecto que se convirtió en la Ley Núm. 199-1996 advertía que ello significaba el “ingreso neto resultante de la obra de construcción”. Íd., pág. 4. Tal lenguaje provocó un sinnúmero de comentarios dirigidos a aclarar la base sobre la cual se impone la tasa de arbitrios de construcción. En particular, se señaló que la nueva fórmula provocaría nuevas controversias al proveer para que se descontaran gastos administrativos a quien realice la obra o mejora. Se advirtió que los desarrolladores intentarían descontar una mayor cantidad de gastos sin que los municipios pudieran auditar éstos. Igualmente, se destacó que el texto propuesto sugería que al costo total de construcción, se eliminarían los costos incurridos previos al comienzo de la actividad de la obra. Por tanto, se solicitó eliminar la referencia a que el arbitrio de construcción corresponde al ingreso neto resultante de la obra en construcción.[16] Véanse, Ponencia del Gobierno Municipal de Ponce de 10 de julio de 1995 sobre el P. de la C. 1938, págs. 3-4; Ponencia del Gobierno Municipal de Loíza de 8 de julio de 1995 sobre el P. de la C. 1938, págs. 2-4; Ponencia del Gobierno Municipal de Ponce de 14 de junio de 1995 sobre el P. de la C. 1938, págs. 1-3.
Atendiendo las preocupaciones esgrimidas, el proyecto que culminó en la Ley Núm. 199-1996 sufrió unas enmiendas. En lo pertinente, se eliminó la referencia a los gastos de contabilidad, financiamiento, mercadeo, publicidad, ventas y gastos de oficina como partidas no sujetas al tributo de construcción para solamente excluir aquellas partidas en las que se incurre previo al comienzo de la obra de construcción. Véanse, Informe del Senado sobre el P. de la C. 1938 de 10 de junio de 1996, 7ma. Sesión Ordinaria, 12ma Asamblea Legislativa, pág. 2; Informe de la Cámara de Representantes en torno al P. de la C. 1938 de 8 de mayo de 1996, 7ma. Sesión Ordinario, 12ma. Asamblea Legislativa, págs. 2, 23. Asimismo, se excluyó de la exposición de motivos de la Ley Núm. 199-1996, cualquier referencia a que el arbitrio de construcción recaía sobre el ingreso neto resultante de la obra de construcción. Con esas enmiendas fue aprobada la Ley Núm. 199-1996.
El efecto de la enmienda aclaró que la cuantía del arbitrio de construcción se determina a base del “costo en que se incurra para realizar el proyecto luego de deducirle el costo de adquisición de terrenos, edificaciones ya construidas y enclavadas en el lugar de la obra, costos de estudios, diseños, planos, permisos, consultoría y servicios legales”. Art. 2.002 (d) de la Ley Núm. 81, 21 LPRA sec. 4052(d). (Énfasis suplido). Estas partidas excluidas no constituyen una actividad directa de construcción y ocurren antes de comenzar la obra o construcción con el fin de evitar una carga onerosa para el diseño de ésta antes de ser realizada. HBA Contractors, v. Mun. de Ceiba, supra, pág. 472; véase, además, Informe de la Comisión de Asuntos Municipales y de la Comisión de Hacienda de la Cámara de Representantes con respecto al P. de la C. 1938 de 8 de mayo de 1996, págs. 22-23. Igualmente, eliminó todo debate de que el arbitrio de construcción constituya una doble tributación impuesta por una misma actividad y se despejó la incertidumbre en torno a si éste recaía sobre el ingreso neto de la obra de construcción. Claramente, esto respondió a la política pública expuesta de conceder mayores facultades impositivas a los municipios.
III
La controversia ante nuestra consideración surge por una discrepancia con relación a cuál es la tasa del arbitrio de construcción que debe imponerse en el desarrollo del proyecto CROEM y sobre cuáles partidas deben incluirse en el cómputo. Por una parte, el Municipio reclama que la tasa contributiva debe ser la del 5%, conforme dispone la Ordenanza Núm. 11, Serie 2011-2012, y que no proceden las deducciones solicitadas por ECA en cuanto a las partidas de conservación, equipos, ganancia del contratista y otras. Por el contrario, ECA sostiene que el impuesto debe ser de 4%, a tenor con la Ordenanza Núm. 119, Serie 2001-2002, vigente al momento del cierre del requerimiento de propuestas y que no procede la imposición sobre ciertas partidas que entiende no están relacionadas directamente con la construcción de la obra.
En primer lugar, al examinar el aviso de adjudicación a favor de ECA, se desprende que el proceso de evaluación de las ofertas presentadas fue uno de negociación con proponentes múltiples a tenor con la Fase Tres del Reglamento, descartándose un proceso de no-negociación contemplado también en el Reglamento. Los hechos demuestran diáfanamente que todas las propuestas fueron revisadas a tal grado que prácticamente todas las partidas sufrieron modificaciones.[17]
Del aviso de adjudicación surge que la evaluación consideró paralelamente a tres proponentes que reflejaron la mejor calidad por el valor propuesto y se les convocó para “negociaciones ulteriores”.[18] Así las cosas, se procedió simultáneamente a reunirse con éstos de forma individual para que revisaran sus ofertas. Luego de evaluadas y aclaradas las propuestas revisadas, se determinó que ECA era el consorcio que mejor valor por la calidad de trabajo propuso mediante la oferta final y firme negociada del 9 de marzo de 2012.[19]
Los hechos ante nuestra consideración claramente reflejan que la evaluación de las propuestas no estuvo exenta de discusión y negociaciones. En este sentido, se calificó a los proponentes, se negoció a la vez con éstos, y se les ordenó revisar las propuestas. Cuando todos presentaron sus propuestas revisadas y finales éstas fueron evaluadas para determinar a quién se debía adjudicar la obra. No cabe duda de que la evaluación no consistió en la adjudicación al licitador con la clasificación más alta de los criterios a cumplir, sin discusión o negociación alguna entre las partes.
Ante tal realidad, no puedo avalar una interpretación a los efectos de que procede equiparar, bajo estas circunstancias, el requerimiento de propuestas del proyecto de CROEM a uno de subasta. Ello pues, lo acontecido demuestra, sin ambages, que hubo negociaciones al grado de que se concedió la oportunidad a los proponentes de revisar y modificar sus propuestas. Siendo ello así, la Ley Núm. 81 dispone expresamente que el arbitrio será el vigente a la fecha de adjudicación del contrato. Art. 2.002 (d) de la Ley Núm. 81, supra. Es decir, el arbitrio vigente al 11 de abril de 2012.
Por tanto, habiéndose aprobado la Ordenanza Núm. 11, Serie 2011-2012, desde enero de 2012 y estando vigente desde el 11 de febrero de 2012, procedía el arbitrio de 5% contemplado en ésta. A la fecha de la presentación de las propuestas finales, los proponentes conocían de la vigencia de la Ordenanza Núm. 11, Serie 2011-2012, por lo que éstos no estaban impedidos de considerar el monto de esa imposición contributiva al momento de revisar las propuestas finales para la realización del proyecto. Es decir, ECA sabía que el impuesto vigente era de 5% al momento de presentar su oferta final el 9 de marzo de 2012. Por ende, no estaba impedida ni existía incertidumbre en cuanto al arbitrio vigente.
Con relación a las partidas a ser incluidas en el cómputo del arbitrio de construcción, es imperativo recordar que la Ley Núm. 81 faculta a los municipios a imponer el tributo sobre la construcción de obras en sus límites territoriales. Tal poder responde a la política pública de viabilizar la autonomía municipal con el fin de que se recauden fondos para brindar mejores servicios a la ciudadanía. Al enmendar la Ley Núm. 81 hubo una amplia discusión sobre las consecuencias de eximir del arbitrio de construcción partidas relacionadas con la contabilidad, financiamiento, mercadeo, publicidad, ventas y gastos de oficina, ya que se entendía que la fiscalización de estos gastos imposibilitaba el fin público del tributo sobre la obra de construcción. Atendiendo esa preocupación, el lenguaje propuesto en el proyecto de ley se enmendó para eliminar las referencias a estas partidas y excluir sólo aquellas en la etapa anterior al proyecto. De esta manera, se buscó no encarecer el costo de construcción a la vez que se promulgó el recaudo de fondos a las arcas municipales.
Sobre este particular, ECA reclama que no procedía imponer arbitrios de construcción con relación al diseño ($350,000), costo de conservación de la obra ($141,600), equipos ($160,000), condiciones generales ($681,402)[20] y la ganancia del contratista ($765,779.60). Por su parte, el Municipio entendió que sólo procedía excluir la partida relacionada con el diseño. Entiendo que procede descontar del cómputo partidas adicionales a las descontadas por el Municipio.
Ciertamente, el arbitrio de construcción no procede sobre la totalidad del costo de la obra ascendente a $5,161,900. No obstante, considero que al costo de construcción procede descontarle las partidas que la Ley Núm. 81 exime del pago de arbitrio de construcción de acuerdo con el Art. 2.002 (d) de la Ley Núm. 81, supra. Éstas son el costo de adquisición de terrenos, edificaciones ya construidas y enclavadas en el lugar, costos de estudios, diseño, planos, permisos, consultoría y servicios legales.
Al examinar las partidas del proyecto en cuestión, opino que debe excluirse del cómputo del arbitrio de construcción las relacionadas al diseño ($350,000), condiciones generales relacionadas con los permisos y contribuciones necesarias para proseguir con el proyecto ($271,735.91)[21] y la de conservación de la obra ($141,600), por ser ésta una actividad no relacionada con su construcción. Empero, procede el pago de arbitrios con relación a los equipos ($160,000), condiciones generales ($410,026.10)[22] y la ganancia del contratista ($765,779.60). Una interpretación contraria abriría las puertas a evadir el mandato legislativo.
Por consiguiente, el arbitrio de construcción que debió pagar ECA por el proyecto de CROEM asciende a $219,928.20.[23] ECA pagó la totalidad de $243,726.29[24] por arbitrios de construcción, por lo que el Municipio debería reembolsar $23,798.09 que corresponde a lo pagado en exceso.
IV
Por las razones expuestas, disiento del dictamen emitido por la Mayoría de este Tribunal.
Luis F. Estrella Martínez
Juez Asociado
[1] El valor total propuesto equivale a $590,000 por el diseño, $4,343,200 por construcción, $470,000 por aditivas, y $141,600 por conservación.
[2] Véase Aviso de Adjudicación, Apéndice del recurso de certiorari, pág. 82.
[3] Íd., pág. 83.
[4] Nótese que la propuesta original era por $5,544,800. El costo revisado es por $350,000 de diseño, $4,169,200 por construcción, $501,100 por aditivas y $141,600 por conservación. Adviértase que de la oferta inicial la única partida que no fue revisada fue la de conservación de la obra.
[5] Véase, Aviso de Adjudicación, Apéndice del recurso de certiorari, pág. 87.
[6] Es decir, el costo total de la propuesta por el 5% ($5,161,900 x .05 = $258,095).
[7] La deficiencia equivale al arbitrio determinado menos lo pagado por ECA ($258,095-213,758= $44,337). A eso se le suman los intereses ($1,850) y adiciones ($2,217) para una deficiencia total de $48,404.
[8] En ese momento, ECA no cuestionó la imposición del arbitrio a base de la Ordenanza Núm. 11, Serie 2011-2012.
[9] Esta suma equivale a la deficiencia notificada menos la diferencia del arbitrio calculado por la partida de diseño [$44,337-($350,000 x .05)]=$26,837. A esa cantidad se le añade los intereses ($1,789) y adiciones ($1,342) para una deficiencia total de $29,968.
[10] La ganancia del contratista se calculó a base del 20% del valor del contrato, menos diseño, conservación, equipos y otras partidas.[($5,161,900-350,000-141,600-160,000-681,402) x.20 =$765,779.60].
[11] En consecuencia, del valor del contrato ($5,161,900) rebajaría el diseño ($350,000), los costos de conservación ($141,600), de muebles y computadoras ($160,000), otras partidas de condiciones generales ($681,402) y la ganancia del contratista ($765,779.60) para una base tributable de $3,063,118.40.
[12] ECA calculó el arbitrio de construcción al 4% descontando todas las partidas de diseño, conservación, equipos, condiciones generales y la ganancia del contratista. ($5,161,900-350,000-141,600-160,000-681,402-765,779.60) x 4%=$122,524.74.
[13] Esta suma equivale al arbitrio pagado de $213,758.29 más la deficiencia notificada de $29,968.
[14] Como todo proyecto de construcción, éste puede ser objeto de cambios que aumentan o disminuyen el arbitrio de construcción pagado. En esos casos, la Ley Núm. 81 provee lo que procede en esas circunstancias. De ocurrir una ampliación, el arbitrio de construcción se fijará a la fecha de la petición de orden de cambio. Por el contrario, si la orden de cambio reduce el costo final de la obra, la persona que pagó el arbitrio tiene derecho a reclamar un reembolso por la cantidad pagada en exceso. Art. 2.002(d) de la Ley Núm. 81, 21 LPRA sec. 4052 (d).
[15] La Ley Núm. 199-1996 se originó como el P. de la C. 1938.
[16] Ello pues, se sostenía que la práctica no incluía los costos de adquisición de terrenos, edificaciones ya construidas y enclavadas, costos de estudios, diseños, planes y permisos como parte del costo para determinar el arbitrio de construcción correspondiente.
[17] La única partida que no fue alterada fue la referente al gasto de conservación.
[18] Véase, Aviso de Adjudicación, Apéndice del recurso de certiorari, pág. 83.
[19] Íd., págs. 83 y 87.
[20] Estos responde a restauración de oficina de inspección ($10,000), Permiso de demolición ($5,000), Permiso Consolidado (5,000), Permiso de excavación ($1,000), Plan de Mantenimiento para la Construcción ($18,000), Permiso Mitigación Plomo ($8,000), Oficina de Inspección y construcción en campo ($72,000), Permiso Mitigación Asbesto ($8,000), Administración ($96,000), impuestos ($238,375.91), Plan de Seguridad y Control ($36,000), Construction Project Management ($6,000), Storm Water Pollution Plan ($6,000), Seguros ($171,026.10) y Rótulo Proyecto ($1,000). Véase, Apéndice del recurso de certiorari, pág. 166.
[21] Esto equivale a las partidas desglosadas en las condiciones generales de Permiso de demolición ($5,000), Permiso Consolidado ($5,000), Permiso de excavación ($1,000), Permiso Mitigación Plomo ($8,000), Permiso Mitigación Asbesto ($8,000), impuestos ($238,375.91), y el Storm Water Pollution Plan ($6,000). Íd.
[22] Esta suma proviene del gasto por restauración de oficina de inspección ($10,000), Plan de Mantenimiento para la Construcción ($18,000), Oficina de Inspección y construcción en campo ($72,000), Administración ($96,000), Plan de Seguridad y Control ($36,000), Construction Project Management ($6,000), Seguros ($171,026.10) y Rótulo Proyecto ($1,000). Íd.
[23] Este es el producto del costo de la obra menos las partidas aquí determinadas por el 5% del tributo impuesto conforme a la Ordenanza Núm. 11, Serie 2011-2012, vigente al momento de la firma del contrato. ($5,161,900-350,000-271,735.91-141,600) X 5%= $219,928.20.
[24] ECA pagó originalmente $213,758 por concepto de arbitrios más la deficiencia notificada por el Municipio de $29,968.
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