El delito de falsificación de documentos en Cuba  

José A. Paz Leonard^*  

Introducción  

Varias situaciones me han motivado a la realización de este estudio sobre la falsificación de documentos en Cuba, país en el que ejerzo mi profesión como abogado defensor de casos criminales.

La primera es la gran cantidad de dudas, contradicciones y confusiones existentes entre mis colegas, y en mi mismo, sobre el tema, y por supuesto el afán de esclarecer definitivamente los distintos aspectos que abarca la concepción jurídica de “Falsificación de Documentos.”

La segunda es la gran pena que en mi desempeño profesional he sentido por personas que han sido sancionadas con severidad por el delito de Falsificación de documentos bancarios, públicos o mercantiles cuando a mi humilde parecer se trataba de documentos privados y su falta merecía sanciones mucho más benignas.

La tercera se deriva de un concepto de funcionario público aplicado en el Capítulo II del Código Penal cubano el cual fue llevado desde su cuna original, el Título III del Código Penal (“Delitos contra la Administración y la Jurisdicción”, artículo 173) por la Instrucción 108 de 1983 del Consejo de gobierno del Tribunal Supremo Popular, a reinar en el ámbito de la falsificación de documentos, imponiendo por tanto la categoría de funcionario público a autores de delito que realmente no ostentan función pública alguna, agravando así injustamente el marco sancionador de sus delitos.

La cuarta situación resulta aún más incómoda, pues se refiere a la aparición del llamado delito informático, a las consecuencias jurídico-penales de los modernos procesos informáticos y su repercusión en el ámbito específico de lo que la doctrina llama falsedades; así como a la tendencia cada vez más arraigada de los tribunales cubanos y de otros países latinoamericanos, de realizar interpretaciones extensivas sobre el sentido y alcance de normas penales que regulan la falsificación de documentos, debido al vacío legislativo ante las innovaciones tecnológicas ocurridas.

Se aprecian cambios sustanciales en lo que siempre hemos entendido como documento, apareciendo en su lugar y con similares características y fines pero con diferente composición orgánica que los aleja del concepto de escritos, soportes materiales llamados inteligentes, tarjetas magnéticas, imágenes fijas y otros elementos modernos que ocupan los espacios contractuales, probatorios y declaratorios. Esto ha provocado que los tribunales, no solamente en Cuba sino en toda Iberoamérica, en aras de hacer justicia, realizaran y continúen realizando interpretaciones penales extensivas del término documento que pueden resultar contra legem.

Claro que este tipo de interpretación en cuanto a la falsificación de documentos no se debe exclusivamente al factor ya mencionado, ni es tan nueva, pues la confusión existente en cuanto a la categorización de cada documento en un momento determinado viene ocurriendo hace mucho tiempo en la jurisprudencia. En ello inciden otros factores también, incluyendo ciertas actitudes de los abogados y de los propios funcionarios judiciales. En este sentido se pronuncian Baigun y Tozzini:

Por otro lado la crisis cultural y económica de nuestro tiempo ha llevado a los abogados en general a un abierto utilitarismo, que se traduce en una disposición a la adquisición y consulta de obras exclusivamente prácticas, usualmente compilaciones de meras síntesis de fallos judiciales, ordenados según el articulado de los códigos, que les permiten creer en la panacea de hallar en ellos y con poco esfuerzo la solución a cada caso singular que la actividad profesional les plantea.

En aras de tal ‘confort’ profesional sacrifican la creatividad y el sentido de lo justo, y se van tornando, progresivamente, repetidores de ideas ajenas, por pérdida gradual de la facultad de crítica y replanteo.¹  

De igual forma, y profundizando en el tema, ambos autores citan a Bettiol:  

Se agrega después el que la posibilidad de una legislación orgánica y de un sistema de derecho que se desarrollen coherentemente resulta obstaculizada por la falta de coincidencia de ideas entre la doctrina y la jurisprudencia.  

Italia es un país en el cual entre los doctores y los jueces no existe (salvo casos particulares), conocimiento ni colaboración alguna. Ello comporta autonomía de juicios y soledad de la doctrina.

Los jueces, según exigencias de sí mismos, proceden conforme a máximas del Juez Superior, que el tiempo ha consolidado; no existe fuerza en el mundo que pueda modificar esta situación. El derecho continental asume cada vez más los caracteres determinados del derecho anglosajón sobre el precedente ya juzgado; en cuanto la doctrina, está destinada a unos cuantos animosos que no alcanzan a romper la coraza.²  

Sobre este tema, el destacado jurista cubano Jorge Bodes Torres ha manifestado recientemente en su obra Sistema de justicia y procedimiento penal en Cuba, lo siguiente:  

En esta labor interpretativa, este funcionario del sistema penal es el encargado de llevar el proceso por el ´Centro del Camino´ de forma tal que marchen aparejados el interés social y los derechos individuales, en igualdad de condiciones, a fin de que puedan desarrollar sus potencialidades en la contienda y le permita al jurado adoptar la decisión certera, de manera imparcial y con total independencia, obedeciendo sólo al mandato de la Ley y los designios de su conciencia.³  

Y más adelante agrega:  

No faltan jueces, que lejos de comprender su verdadero papel, como entes imparciales, independientes, garantistas de derechos, piensan que su función es contribuir a la punición del acusado, al estilo del antiguo inquisidor, poniéndose de parte o a favor del Fiscal, del Estado, en detrimento del sano interés individual. Ello afecta no sólo los derechos individuales, sino también los principios sagrados de la propia sociedad en su conjunto y no permite alcanzar un debido proceso penal.⁴  

En este sentido también se pronuncia el profesor de derecho penal y abogado Danilo Rivero García, en su obra colectiva Temas sobre el Derecho Penal, al comentar las prerrogativas que confiere el artículo 350 de la Ley de procedimiento penal cubana a nuestros jueces: “... asignar al Tribunal funciones de persecución del delito, además de sacarlo de su posición de sujeto imparcial, equidistante de la acusación y la defensa, hace realidad el aforismo: ‘quien tiene por Juez a un Fiscal, necesita a Dios como Defensor’.”⁵

Cabría preguntarse entonces: ¿Estamos los abogados cubanos en esta situación? ¿Afecta o no esta situación a nuestros jueces? Quizá, en el transcurso de este artículo encontremos respuesta a estas interrogantes. Ahora bien, si se habla de estancamiento en la doctrina y de retraso de la legislación penal con respecto a los adelantos de la ciencia que afectan esta materia, es justo significar que en el caso de Cuba han incidido otros factores singularmente propios. Como no es éste el objetivo de nuestro trabajo, sólo mencionaremos dos de ellos:

1.   La escasez de información científico-técnica y de medios tecnológicos avanzados, motivada principalmente por el aislamiento económico impuesto por el embargo decretado por las autoridades norteamericanas hacia Cuba.

2.   La estatalización casi total de la economía nacional cubana, que obligatoriamente cambió conceptos clásicos de las sociedades de mercado, y eliminó instrumentos jurídicos propios de ella que ahora vuelven a ser utilizados, dado los cambios económicos acaecidos en tiempo reciente.

Este artículo trata, en esencia, de encontrar por el camino de la ciencia los conceptos, los métodos y guías que despejen definitivamente las incógnitas enunciadas y ayude, a los juristas en particular y a todos los interesados en el tema, a dominar cabalmente el mismo.  

I.  El delito de falsificación de documentos en el Código Penal de Cuba  

Para enmarcar y dar cierta perspectiva al objeto de este trabajo, es imprescindible mencionar que el Código Penal actualmente vigente en Cuba data del año 1988, cuando fue aprobado a través de la Ley 62 del 30 de abril del mismo año. Este Código tiene varios antecedentes. Al momento de constituirse Cuba como república independiente en 1902, estaba vigente el Código Penal español de 1870, el cual se extendió a la isla el día 20 de junio de ese año. Este Código fue sustituido por un nuevo texto legal (llamado “Código de Defensa Social”) de fecha 11 de octubre de 1938, el cual estuvo vigente hasta el 1 de noviembre de 1979. En esa fecha fue sustituido por la Ley 21, que introdujo un nuevo Código Penal. Éste, a su vez, fue derogado y sustituido por el ya mencionado Código Penal de 1988 que está vigente al escribirse este artículo.

En materia de Derecho procesal penal, debemos indicar que la Ley de enjuiciamiento criminal española rigió en Cuba desde el 1 de enero de 1889 hasta el 25 de junio de 1973. La ley actualmente vigente (Ley 5 de procedimiento penal) está en vigor desde agosto de 1977. Valga señalar, finalmente, que en Cuba rigió durante casi un siglo el Código Civil español, desde su extensión a la isla el 5 de noviembre de 1889 hasta su derogación el 16 de enero de 1988.

El delito de falsificación de documentos que da base a este trabajo, está tipificado y sancionado en el Capítulo III del Título VII (Delitos contra la Fe Pública”) del vigente Código Penal de 1988. Este Capítulo está dividido a su vez en nueve secciones y abarca los artículos 250.1 a 260.

Sin ánimo de cansar al lector, considero importante citar in extenso este articulado del Código antes de abordar su análisis. Lo hago con el propósito de proveer una referencia precisa al texto legal, cuya mera lectura pone de relieve varias figuras delictivas y las consecuencias punitivas de la falsificación de distintas clases de documentos (públicos, oficiales, mercantiles, bancarios y otros), así como la distinta punición de sus autores, según la clase a que pertenezcan (funcionario público, empleado, persona particular). El articulado también provee la necesaria referencia a cuestiones particulares que se analizarán en este trabajo tales como: (1) la falsedad ideológica en documento público, (2) el uso de  documento falsificado, y (3) la utilización del mismo como prueba de hechos verdaderos. Pasamos, pues, a citar verbatim el antedicho Capítulo III:  

CAPITULO III – Falsificación de Documentos

Sección Primera – Falsificación de Documentos Públicos

Artículo 250.1. Se sanciona con privación de libertad de tres a ocho años al que:

a)   confeccione, en todo o en parte, un documento público falso o altere uno legítimo;

b)   contribuya a consignar en un documento público, datos, declaraciones o hechos inexactos relativos al acto de que el documento es objeto;

c)   intercale cualquier documento en protocolo, registro o libro oficial sin cumplir las formalidades legales;

d)   en perjuicio del interés nacional o de una persona, suprima, oculte o destruya un documento de la clase expresada;

2.   El que, con conocimiento de su falsedad, haga uso de un documento público falsificado por otro, o se aproveche de él en cualquier forma, o lo tenga en su poder para usarlo, es sancionado con privación de libertad de dos a cinco años.

3.   Si el delito lo comete un funcionario público, con abuso de sus funciones, incurre en sanción de privación de libertad de cinco a doce años.

4.   Iguales sanciones se imponen, si el objeto del delito lo constituyen documentos extranjeros de la naturaleza de los mencionados en este artículo.

5.   Los actos preparatorios del delito previsto en este artículo, se sancionan conforme a lo dispuesto en el artículo 12.5.

Sección Segunda – Falsificación de Documentos Bancarios y de Comercio

Artículo 251.1. El que, cometa falsedad de alguno de los modos que determina el apartado 1 del artículo 250, en cheques, mandatos de pago o cualesquiera otros documentos bancarios o de comercio, incurre en sanción de privación de libertad de tres a ocho años.

2.   El que, con conocimiento de su falsedad, haga uso de un documento de la case expresada en el apartado anterior, o se aproveche de él en cualquier forma, o lo tenga en su poder para usarlo, es sancionado con privación de libertad de dos a cinco años.

3.   Si el delito lo comete un funcionario público, con abuso de sus funciones, incurre en sanción de privación de libertad de cinco a  doce años.

4.   Los actos preparatorios del delito previsto en este artículo se sancionan conforme a lo dispuesto en el artículo 12.5.

Sección Tercera – Falsificación del Carné de Identidad, la Tarjeta del Menor y el Documento de Identificación Provisional

Artículo 252.1. El que, cometa falsedad de alguno de los modos que determina el apartado 1 del artículo 250, en Carné de Identidad o la Tarjeta del Menor o el Documento de Identificación Provisional, incurre en sanción de privación de libertad de uno a tres años o multa de trescientas a mil cuotas.⁶

2.   El que, con conocimiento de su falsedad haga uso de un documento de la clase expresada en el apartado anterior, o se aproveche de él en cualquier forma, o lo tenga en su poder para usarlo, es sancionado con privación de libertad de seis meses a dos años o multa de doscientas a quinientas cuotas.

3.   Si el delito lo comete un funcionario público, con abuso de sus funciones, incurrre en sanción de privación de libertad de dos a cinco años.

4.   Los actos preparatorios del delito previsto en este artículo se sancionan conforme a lo dispuesto en el artículo 12.5.  

Sección Cuarta - Falsificación de Despachos o de los Servicios Postales y Telegráficos o de los Transmitidos por las Redes de Comunicaciones

Artículo 253.1. El que falsifique un despacho de los servicios postales y telegráficos o de los transmitidos por las redes de comunicaciones, incurre en sanción de privación de libertad de uno a tres años o multa de trescientas a mil cuotas o ambas.

2.   El que, con conocimiento de su falsedad, haga uso de un documento de la clase expresada en el apartado anterior, o se aprovecha de él en cualquier forma, o lo tenga en su poder para usarlo, es sancionado con privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas o ambas.

3.   Si el delito lo comete un funcionario o empleado público, con abuso de sus funciones, incurre en sanción de privación de libertad de dos a cinco años.

Sección Quinta – Falsificación de Certificados Facultativos

Artículo 254.1. El facultativo que expida Certificado falso de enfermedad o lesión con el fin de que alguien, indebidamente, obtenga un derecho del disfrute [sic] de un beneficio o se le exima del deber de prestar algún servicio público, incurre en sanción de privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas o ambas.

2.   Si el delito se comete por precio o recompensa material de cualquier clase, la sanción es de libertad de uno a tres años o multa de trescientas a mil cuotas.

3.   En iguales sanciones incure, según el caso, el particular que confeccione o altere en cualquier forma un certificado de los que se señalan en los apartados anteriores y el que haga uso del mismo.

Sección Sexta – Falsificación de Documentos de Identificación

Artículo 255. Se sanciona con privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas o ambas al que:

a)   confeccione documento de identidad falso, correspondiente a un centro de trabajo o estudio u organización política, de masas o social, o altere uno legítimo;

b)   con conocimiento de su falsedad, use un documento de los mencionados, falsificado por otro, o lo tenga en su poder;

c)   tenga en su poder un documento de identidad legítimo, perteneciente a otro, y no dé de ello descargo suficiente;

d)   facilite a otro, con el fin de que se identifique indebidamente, documento de identidad legítimo, propio o ajeno;

e)   presente a una autoridad o funcionario público un documento de identidad legítimo fingiendo ser la persona a que el mismo se refiere;

f)    identifique falsamente a otro ante autoridad o funcionario público.

Sección Séptima – Falsificación de Pruebas de Evaluación Docente  

Artículo 256.  El funcionario o empleado que intencionalmente consigne o contribuya a consignar en certificación, registro de notas, exámenes, pruebas u otros documentos de evaluación docente, datos o hechos inexactos relativos al acto de que el documento es objeto, altere lo que se exponga en el mismo o entregue o realice cualquier trámite en relación con el documento falso, incurre en sanción de privación de libertad de seis meses a dos años o multa de doscientas a quinientas cuotas.

Sección Octava – Falsificación de Documento Privado

Artículo 257. Se sanciona con privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas al que:

a)   habiendo formado en todo o en parte un documento privado falso o alterado uno verdadero, en perjuicio de tercero, con ánimo de causárselo o con intención de lucro, haga uso de él por sí o por tercera persona;

b)   sin tomar parte en la falsificación, haga uso del documento falso, a sabiendas, con intención de lucro o en perjuicio de terceros.

Sección Novena – Falsificación de Documentos Usados Oficialmente para la Distribución a la Población de los Artículos de Uso y Consumo Sujetos a Regulación

Artículo 258.1. El funcionario o empleado que confeccione, en todo o en parte, un documento falso de los que se usan oficialmente para la distribución a la población de los artículos de uso o consumo sujeto a regulación, o altere uno legítimo, es sancionado con privación de libertad de uno a tres años o multa de trescientas a mil cuotas o ambas.

2.   Se sanciona con privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas o ambas, al funcionario o empleado que:

a)   suplante, haga desaparecer o altere en cualquier forma los datos o anotacioens consignados en los documentos a que se refiere el apartado anterior;

b)   consigne, a sabiendas, en un documento de los mencionados en este artículo, declaraciones o hechos inexactos relativos al acto de que el documento es objeto.

3.   El particular que cometa alguno de los delitos que se señalan en los apartados anteriores, incurre en sanción de privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas o ambas.

4.   Se sanciona con privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas o ambas, al que:

a)   sin participar en la falsificación de alguno de los documentos mencionados en el apartado 1, haga uno del documento falso, a sabiendas de su falsedad;

b)   haga uso de alguno de los documentos legítimos reguladores de la distribución, en perjuicio de la persona a quién pertenece.

Sección Décima – Fabricación, Introducción o Tenencia de Instrumentos Destinados a Falsificar

Artículo 259.1. El que fabrique o introduzca en el país cuños, prensas, marcas u otra clase de útiles o instrumentos destinados conocidamente a la falsificación de que se trata en las secciones anteriores, es sancionado con privación de libertad de dos a cinco años.

2.   El que tenga en su poder cualquiera de los útiles o instrumentos que se señalan en el artículo anterior, y no dé descargo suficiente sobre su adquisición, tenencia o conservación, es sancionado con privación de libertad de tres meses a  un año o multa de cien a trescientas cuotas o ambas.

Sección Undécima – Disposiciones Complementarias

Artículo 260. Está exento de responsabilidad penal el que, cometa alguno de los delitos previstos en este Capítulo, para formar un medio de prueba de hechos verdaderos.  

II.  Concepto de Documento  

En aras de delimitar el tema de la falsificación de documentos debemos, en primer lugar, conocer de qué documentos estamos hablando, qué tipo de documentos interesan al derecho penal y más específicamente, qué es un documento para el derecho penal.

En tal sentido, la legislación cubana es totalmente omisa, no sólo en el aspecto penal, sino incluso en el ámbito del derecho civil, procesal civil, y administrativo. Quizá siguiendo la antigua máxima omni definitio in iure periculosa est, nuestros códigos jurídicos principales no se adentraron en definición alguna sobre este importante elemento que aparece y aparecerá regularmente en los más diversos actos jurídicos con la probable trascendencia penal de los mismos. Pero ésta no ha sido una omisión única de Cuba. La mayoría de las legislaciones penales de otros países ha adolecido de la misma indefinición al respecto. Incluso no se atrevió a ello el Código Civil español, ni al nacer ni en sus múltiples modificaciones. El mundo, no obstante, no pudo aplicar el derecho penal a esta esfera sin al menos una guía para su acción, lo cual hicieron también nuestros jueces.

Así la doctrina fue enmarcando y desbrozando el camino de la ciencia y se ganó claridad universal en que no todo papel es un documento para el derecho, y que tampoco hay documentos naturales. Así lo recogen en sus comentarios al Código Civil español cuatro distinguidos profesores de diferentes universidades de ese país, y agregan:  

Deben contener una grafía, como medio de expresión de un pensamiento humano. Grafía que es en principio escrita.

El pensamiento contenido es el de su autor (no el que lo redacta, o publica, y a veces ni el que lo firma).  

Por último plantean que el documento ha de ser jurídicamente relevante.⁷  

Cuando se dice “relevancia jurídica” hay que entender “trascendencia jurídica” y más claramente que el documento sea la prueba de un acto o hecho jurídico que cree, modifique o extinga una relación jurídica.

En el mismo sentido se pronuncian: Soler,⁸ el Colectivo de autores del Código Civil: doctrina y jurisprudencia,⁹ y otros, que siguiendo a los clásicos mantuvieron este criterio que ha imperado hasta hoy en nuestra legislación, aunque hay que reconocer que de forma extensiva se ha aplicado la acción penal a soportes magnéticos no incluidos técnicamente en la acepción doctrinal de documento. De esta forma se han sancionado por “falsificación de documentos” a falsificadores de tarjetas de crédito y de débito, y otros soportes que no constituyen realmente escritos.

Como con razón expresan Breglia y Gauna en su Código Penal y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, refiriéndose al concepto de documento expresado por Soler:

... queda excluida, entonces, toda expresión de pensamientos, aunque sea mediante palabras, no volcada por escrito (v. gr. en cinta magnetofónica, disco, video, etc.); las palabras así expresadas deben ser atribuibles a un sujeto determinado, y posibilitar mediante el procedimiento de la lectura la comprensión de las ideas o pensamientos a los que sirve de vehículo. Se excluye de esta manera a la expresión ininteligible, el dislate carente de sentido.

Por último, el documento debe tener significación jurídica actual. Esto es, ser capaz de producir efectos jurídicos; quedan fuera del tipo de tal manera las manifestaciones de voluntad llevadas a cabo por escrito que no crean obligaciones ni sirven de prueba ni conceden derechos, etc. (v. gr.: una poesía, una esquela que informa: ‘vuelvo el martes próximo’).¹⁰  

En lo fundamental, en Cuba se ha hecho justicia partiendo de estos criterios doctrinales. Así, en la Sentencia núm. 278 del 8 de octubre de 1957 del Tribunal Supremo se expresa lo siguiente:

Por documento debe entenderse todo escrito que contenga una declaración de voluntad capaz de crear relaciones jurídicas; los efectos timbrados objeto del proceso no contienen ese elemento esencial; así lo reconoce nuestro ordenamiento al tratar de ellos en distintas secciones; no es dable confundir a los efectos penales las especies timbradas con documentos.  

La Sentencia núm. 283 de 18 de mayo de 1954¹¹ indica:  

El hecho de que los gerentes de una firma desvalorizaran una estatua que figuraba entre las pertenencias, no es falsedad en documento mercantil; no se trata de otra cosa que las operaciones que se realizan en los libros con la finalidad de consignar el valor de los bienes. No hay elementos para entender que el contenido de las escrituras sea falso. [Enfasis añadido]  

Por otra parte, la Sentencia núm. 634 del 18 de octubre de 1954¹² dispone:  

No guarda relación con los elementos del delito de falsedad intercalar falsamente en un testamento, que el solar de referencia le correspondía, porque es necesario que la intercalación tuviera efecto en protocolo, archivo o legajo.  

La Sentencia núm. 354 del 21 de mayo de 1966¹³ expone en uno de sus Considerandos que “para que se dé por existente un delito de falsificación de documentos privados es requisito absolutamente indispensable que se ejecute causándose una lesión efectiva o con perjuicio potencial al derecho de un tercero” y añade que la mutación de la verdad afecte a la esencia y sustancia misma del documento, ya que la falsedad en esa clase de documentos ha de ser propiamente documental y no ideológica, pues este género de falsedades sólo es punible cuando se realiza en instrumento público, y en el caso de autos no concurre el perjuicio ni el ánimo de causarlo en la alteración de la fecha en que se efectuó la sesión de una logia; no altera la verdad del resultado de éste que es la que puede crear un medio de comprobación capaz de originar una situación jurídica”. [Enfasis añadido].

Vega Vega recuerda que en la Octava Conferencia Internacional para la unificación del derecho penal celebrada en Bruselas en 1947, se definió la falsedad documental como Alteración de la verdad con conciencia de perjudicar en un escrito destinado o apto para servir de prueba de un derecho o de un hecho de efecto jurídico.  

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que en el propio Código Penal cubano la acepción documento aparece con distinto sentido a la de falsificación en otros capítulos del mismo. Incluso con un sentido más amplio, así lo vemos en el Libro II, Título I, Capítulo I (“Delitos contra la seguridad del Estado”) en que se emplea el concepto documento, no de la forma clásica empleada en el resto del Código, sino en la más moderna regulada en la Ley 1273 (“Ley de protección del secreto estatal”) que se refiere a “cualquier objeto físico ...”. Así, los artículos 94.1c¹⁴ y 97.3 del Código lo mencionan con dicha acepción amplia, al igual que lo hace el Capítulo XII (“Infidelidad en la custodia de documentos u otros objetos”) en los artículos 168.1.3 y 4¹⁵ y 169.1, que expresamente mencionan la referida ley protectora del secreto estatal.

Es esclarecedor el artículo 131 del Código Penal¹⁶ cuando especifica que las infracciones reguladas en cuanto a la divulgación de secretos administrativos debe entenderse de acuerdo a lo regulado al respecto en la Ley de protección del secreto estatal.

Claro está que el desarrollo de las ciencias jurídicas, y a la vez el de todas las ciencias, ha provocado la evolución de estos conceptos. No para arrinconarlos y olvidarlos, sino para consolidarlos y hacerlos crecer a la par de la evolución científico-técnica de los medios de trabajo y comunicación. De esta forma el surgimiento y desarrollo del fax, correos electrónicos, internet y la proliferación de los ordenadores (computadoras), unido a consecuencias o productos de ésta como son las tarjetas de crédito y débito, pagos a distancia y cambios en la concepción de las libranzas y otros documentos mercantiles, han obligado a muchos países a cambiar su mutismo en cuanto al concepto legal y definición de documento, y de hecho a plasmarlo en sus códigos penales. Veamos dos ejemplos:  El Art. 294 del Código Penal colombiano dispone:  

Para los efectos de la Ley Penal es documento: toda expresión de persona conocida o conocible recogida por escrito o por cualquier medio mecánico o técnicamente impreso, soporte material que exprese o incorpore datos o hechos que tengan capacidad probatoria.  

No cabe duda alguna de que se trata de un intento de adaptar la falsificación de documentos a los tiempos modernos que realiza el Código Penal de Colombia y lo consideramos acertado, en lo que a intento se refiere, aunque en artículo publicado en la página web del periódico  El Colombiano el día 11 de enero de 2002 se plantea:  

Delitos contra la fe pública

...En lo referente a conductas prohibidas contenidas en el presente Título no se advierte en el nuevo Código Penal modificación sustancial respecto de lo que sobre el particular se regula en la Codificación actual, pues en la realidad en algunos eventos se presentan variaciones, las mismas son más de carácter terminológico que sustanciales, como ocurre en la denominación de algunas figuras que en su estructura siguen siendo las mismas.  

El Artículo 26 del nuevo Código Penal español dispone lo siguiente:  

Se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica.  

El concepto se perfecciona y se aleja de lo que manifestaron los clásicos, entre ellos Soler cuando afirmó, al referirse a documento:  

Es una atestación escrita en palabras mediante las cuales un sujeto expresa algo dotado de significación jurídica.  

Con independencia de estos criterios renovadores, desde el punto de vista técnico es muy positivo y precursor el concepto de documento que expide desde 1973 la ley cubana de protección del secreto estatal (Ley 1246 de 1973):  

Se entiende por documento desde el punto de vista del secreto estatal cualquier objeto físico capaz de contener registrada una información que pueda ser transferida del conocimiento de una persona a otra. [Enfasis añadido.]

Resulta admirable que en fecha tan temprana y en un país del tercer mundo y carente de un desarrollo tecnológico e informático avanzado, se haya encontrato tan brillantemente el camino conceptual documentario de proyección futurista.

Este concepto fue ligeramente modificado por el Decreto-ley 199 de 25 de noviembre de 1999¹⁷) que en su artículo 1, inciso (d) dispone:

DOCUMENTO: cualquier objeto físico capaz de proporcionar información o datos que puedan ser transferidos del conocimiento de una persona a otra.

Considero más acertada la palabra contener empleada en 1973, ya  que proporcionar es un verbo transitivo que significa acción final, lo que resulta más ambíguo y menos abarcador que contener que, además de transitivo, es verbo también reflexivo y como tal refuerza la acción de llevar en si mismo los datos que le caracterizan.

No podemos olvidar que estos conceptos aplicados en ambas leyes del secreto estatal fueron extraidos en lo sustancial de lo expuesto al respecto por el insigne maestro del derecho penal cubano José Ramón Hernández Figueroa en su obra La falsedad documental publicada en Cuba en 1932.

A pesar de ello, y como hemos anunciado, se han dictado sentencias que acogen con interpretaciones extensivas el concepto de documento a otros soportes materiales electrónicos o magnéticos para suplir el vacío legal existente y realizar la punición de conductas evidentemente fraudulentas. Ahora bien, la cuestión se complica y no alcanza únicamente el plano de la intepretación extensiva, restrictiva o adecuada de la norma penal, sino a las posibilidades reales de su aplicación en el complejo mundo de las falsificaciones actuales.

Es por ello que no sólo por mantener el principio legal universal  e inalterable de nullum crimen sine praevia lege (que en nuestro criterio peligra en toda interpretación extensiva de las normas penales), sino también por cerrar el lazo de punibilidad que ha quedado abierto al retrasarse la acción legislativa con respecto al impetuoso desarrollo de la ciencia informática, se impone, de urgencia, adecuar el Código Penal cubano a las nuevas circunstancias.

Ya se habla en el mundo de derecho informático, sobre el que volveremos más adelante. Baste señalar ahora que incluso junto a las modificaciones enumeradas del concepto de documento en algunos códigos penales, han aparecido también autores que claman por la introducción del concepto documento electrónico para separarlo así del concepto clásico y moderno de documento, y desde su punto de vista lograr una mayor perfección y protección jurídica de estos modernos soportes. En este sentido se pronuncia Héctor Ramón Peñaranda, quien define el documento electrónico de esta manera:  

Es aquel documento que contiene un escrito – mensaje destinado a durar en el tiempo, en lenguaje convencional (Bits), sobre soporte que podría ser cinta o disco. En otras palabras, es aquel documento proveniente de cualquier medio de informática o que haya sido formado o realizado por éste.¹⁸  

Claro que estos criterios tienen sus escollos, sobre lo cual trataremos más adelante. Baste por ahora decir que todos estos intentos por definir el concepto de documento (e incluso de separar el documento clásico y el moderno del específicamente informático) son solamente el reflejo de la necesidad imperiosa de todas las legislaciones del planeta de adaptarse a los cambios que la ciencia les impone.

Debe entenderse que el derecho penal necesita su propio concepto de documento. Considero, sí, que el derecho común debe adaptarse también a los cambios tecnológicos y pragmáticos ocurridos que afectan el concepto mismo de documento, pero si el derecho civil y otras ramas jurídicas pueden esperar y ser rebasados por la actuación de los particulares y los modernos compromisos de las partes, no puede hacerlo el derecho penal, pues corre el riesgo, ya presentado, de omitir su actuación por carecer de potestad y no infringir el ya mencionado principio cardinal de nullum crimen sine praevia lege, o, lo que es peor, que el aplicador del derecho actúe contra legem realizando una interpretación extensiva de la norma penal que jurídicamente resulta impropia aunque se pueda justificar en aras de un supremo principio de protección social, y por lo tanto se castigue una determinada conducta que desde el punto de vista lógico resulta claro que es una falsificación, pero donde no se sabe exactamente qué es lo que se ha falsificado, de acuerdo a los cánones clásicos de la concepción documental.

Por tanto, somos de opinión de que el futuro Código Penal cubano debe adherirse a estas imposiciones de la modernidad y de las ciencias jurídicas contemporáneas, y en su texto debe adoptar una definición de documento que, a nuestro criterio, no debe ser dividida sino única y lo suficientemente generalizadora para que abarque tanto los aspectos documentales clásicos como los modernos. Proponemos un esbozo de definición de documento que pudiera ser:  

cualquier escrito o soporte material que contenga datos, narraciones o símbolos que puedan servir de prueba de hechos o actos de relevancia jurídica.

Por soporte material (en este caso) hay que entender cualquier objeto físico capaz de contener datos, narraciones o símbolos ya sean en su soporte de índole magnética electrónica, o de cualquier otro origen científico-técnico. Por relevancia jurídica hay que entender que los datos, narraciones o símbolos que contenga el escrito o soporte material tengan importancia para el derecho, y eso significa que creen, extingan o modifiquen una relación jurídica, o al menos que contenga una declaración que amerite la tutela jurídica. Como dice el aforismo, verba volant, scripta manent (“las palabras vuelan, lo escrito permanece”).  

III.  Documentos Públicos  

Muchos juristas opinan que no existe duda sobre cuáles son documentos públicos y cuáles no lo son. Sin embargo, en la práctica jurídica y en la propia jurisprudencia iberoamericana encontramos diariamente manifestaciones contradictorias sobre este asunto. Así, encontramos en casi todos los códigos procesales una definición cabal y a nuestro juicio completa de lo que debe entenderse por documentos públicos, e incluso una enumeración de los diferentes tipos de documentos públicos existentes. La ley cubana de procedimiento civil, administrativo y laboral (LPCAL) lo refleja en su artículo 281:  

Son documentos públicos:

1.   Los autorizados por funcionarios públicos competentes, con las formalidades requeridas por la Ley.

2.   Las certificaciones de dichos documentos expedidas en forma legal.

3.   Los registros oficiales y las certificaciones que obran en los mismos, expedidas por los funcionarios que los tuvieran a su cargo.

4.   Las actuaciones judiciales y las certificaciones legales expedidas con vista de las mismas.  

Y se completa con el artículo 296 de dicho texto que requiere:  

Los documentos expedidos por funcionarios oficiales con relación a actos propios de la autoridad que ejerzan, harán prueba en el proceso en lo que a tales actos se refiere.

De esta forma se equipara la efectividad de estos últimos documentos a la de los documentos públicos que le reconoce el artículo 294.¹⁹

No escapa a la vista que nuestra LPCAL promulgada en 1977 continúa estableciendo diferencias conceptuales entre documentos públicos y documentos oficiales, herededas de la antiquísima Ley de enjuiciamiento civil española y concordadas con el Código de Defensa Social vigente en Cuba hasta 1979.

Debe tenerse en cuenta que uno de los aciertos de la Ley 21 que sustituye el Código de Defensa Social, fue precisamente unificar los conceptos de documento público y documento oficial, perfeccionando la concepción legal de ambos y dándole correctamente la categoría de público a los documentos elaborados por funcionarios públicos que actúan en la esfera de la Administración.

Es unánime entre los precursores de la doctrina penal, que los funcionarios públicos se clasifican en notariales, judiciales y administrativos. Así los clasificó Castán²⁰ y también coinciden en ello otros autores como Paz Ares, Rodríguez Picazo, Ponce de León, Bercovitz, Rodríguez Cano²¹ y muchos otros. Claro que el hecho de consignar los documentos oficiales como públicos no exime de la obligación legal de definir cuáles son estos documentos oficiales que deben entenderse como públicos, y es aquí donde surge una de las grandes interrogantes del derecho penal a escala universal.

Tómese por ejemplo a la legislación española, de la cual se nutre casi toda la legislación latinoamericana (entre ellas, desde luego, la cubana) y no se encontrará jamás un concepto definido de este tipo de documento. Así, en la famosa obra El Código Civil, doctrina y jurisprudencia, sus autores en el tomo V, página 436, plantean:

A diferencia de los documentos públicos que se definen y enumeran respectivamente en los artículos 1216 del Código Civil y 596 de la Ley de enjuiciamiento civil, no existe en la legislación española una definición de lo que debe entenderse por documento oficial, habiéndose llenado este vacío tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia.  

Realmente la doctrina ha sido restrictiva, sin dejar de ser polémica, pues en esencia sólo ha reconocido el carácter de documentos oficiales (y por tanto equivalentes al documento público) a aquellos documentos emanados de entes públicos y del gobierno propiamente dicho, con las formalidades que exige la ley. Es la jurisprudencia española (y por qué no, en consecuencia la cubana) la que ha otorgado, dudosamente a nuestro criterio, la categoría de documento público a documentos privados cuando están destinados a una función pública o a ser incorporados a un expediente público. Con ello se ha hecho y se hace una interpretación extensiva de la ley, cuya consecuencia penal nos debe resultar improcedente.

Así, la sentencia del 29 de febrero de 1960 expresa que “la naturaleza de un documento oficial a efectos penales no está determinada siempre por la intervención de un funcionario público, sino por la finalidad perseguida por el documento en relación con la función pública u oficial que se le asigne”, aunque su creación sea por un particular.  La sentencia del 14 de marzo de 1984 expresa: “siendo que tales documentos siendo privados se convierten en públicos, o mejor, oficiales, desde el momento en que se incorporan y tienen eficacia en un organismo público.”

En sentido distinto (con el que estamos de acuerdo) se expresa la sentencia del 25 de junio de 1953 al indicar que “como documentos oficiales no han de estimarse más que aquéllos autorizados o expedidos por funcionarios públicos.”

La teoría clásica, llena de formalismo, contenía siempre conceptos de mayor severidad que partían de un criterio proteccionista del derecho. Ello implicaba elevar la categoría de los hechos delictivos y por tanto la sanción correspondiente a sus autores, sobre todo cuando estos actos delictivos atacaban a la autoridad o a la organización estatal o a sus instituciones.

Es así que encontramos en todas las legislaciones penales una proyección a considerar todos los documentos contenidos en un expediente estatal o autorizados por funcionario público, como documentos públicos, aunque estos fueran de origen eminentemente privado.

Soy del criterio que el continente no es lo que determina el contenido, sino que cada contenido concurre con su propia categoría al conjunto de documentos jurídicos que integran el continente. Es decir, que el continente no puede determinar el valor jurídico de un documento que ya ha nacido para el derecho antes de insertarse en él.

Manifestaron un criterio diferente Cuello Calón y Ferrer Sama. Claro, que es casi unánime en la doctrina científica, y también en la jurisprudencia, considerar que “no basta la sola inserción en el expediente público, sino que era necesaria la remisión del oficial a efectos trascendentes.” Esto último puede considerarse, en si mismo, contradictorio, porque la autorización o expedición por el funcionario público en relación con cualquier documento, con las formalidades legales, debiera convertir a tal documento en público, aún antes de su inserción en el expediente, al igual que lo hace la intervención notarial.

Yo agregaría que estos autores se contradicen al reconocer la clasificación de los emisores de documentos públicos y a estos mismos como notariales, judiciales y administrativos, pues habría que agregar un cuarto tipo de emisores de documentos públicos: los particulares (si se quiere, asistidos por la intervención oficial como ocurre por ejemplo cuando se protocoliza un documento privado) y un último tipo de documentos públicos que no serían notariales, ni judiciales, ni propiamente administrativos. No obstante, la discusión central parece girar alrededor de los emisores de documentos administrativos, por cuanto en los emisores notariales no existe ninguna duda y en cuanto a los emisores judiciales hay casi unanimidad en considerar entre ellos a los jueces y secretarios certificadores.

El examen de posiciones doctrinales españolas recientes revela la tendencia (en mi opinión correcta) a identificar los documentos oficiales como documentos expedidos fundamentalmente por funcionarios públicos. Cobo del Rosal y su colectivo de autores en su Derecho Penal, Parte Especial, nos dice a este respecto:  

Más compleja es la definición de documento oficial, sobre todo si se intenta separar del concepto de documento público, como hace nuestro Código Penal [de 1995], en una innecesaria y desafortunada repetición de lo contenido en Códigos anteriores. El número 3 del citado art. 596 [de la Ley de Enjuiciamiento Civil española] incita a la confusión al estimar, como se ha dicho, públicos los expedidos por funcionario público que es la característica esencial de los documentos oficiales.  [Enfasis añadido.]²²  

Por su parte, Vives Antón y su colectivo indican que el documento oficial se asimila al documento público a través de su generación por un  funcionario público y señalan que esta posición ha sido reconocida por jurisprudencia española reciente:  

No se dispone de una definición o de una enumeración legal de documento oficial.  Se ha dicho que en el fondo no son sino una variedad de los públicos: los expedidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, como se indica en el artículo 596, 3 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

En resoluciones del Tribunal Supremo se ha considerado, por lo general, que los documentos oficiales son los provenientes de las Administraciones públicas—Estado, Comunidades autonómicas, Provincias, Municipio—encaminados al cumplimiento y desarrollo de sus funciones de los servicios públicos (sentencia de 10 de noviembre de 1993, por ejemplo)... [Enfasis añadido.]²³

El funcionario público de carácter administrativo es un funcionario vinculado a la organización estatal, perteneciente a ella y de ahí su carácter oficial y el de los actos que emite. Sin embargo es preciso admitir que no todos los funcionarios estatales son funcionarios públicos, ni todos los funcionarios públicos de la organización estatal pueden emitir documentos públicos.

Para Garcini, la condición de agente de la Administración, es indiferente al hecho de que el titular de oficial tenga competencia para producir actos administrativos.²⁴

En mi opinión, para que el funcionario sea público, no basta con que ocupe determinado cargo en una entidad estatal. Hace falta además:

Primero: una imputación jurídica que lo vincule (por elección o designación) al cargo, órgano u oficio. Esta imputación debe ser anterior a la designación o elección del funcionario y es en ella donde se materializa legalmente el acceso del mismo a la función estatal.

Varios autores consideran el acceso a la función pública como un acto requerido de cuadyuvante, pues requiere no sólo la designación o elección del sujeto, sino también su aceptación, lo cual es cierto. Pero a los efectos de la consideración o no como funcionario público de determinado funcionario o empleado estatal, partimos de la consideración del mismo como ente ya empotrado, asumido en la función. Por tanto entendemos como:

Segundo requisito: Una segunda imputación jurídica inherente al cargo, o especial (temporal, ocasional, eventual), que le faculte específicamente  a materializar su potestad mediante la elaboración y publicación de actos jurídicos auténticos.

Ahora bien, después de haber identificado el funcionario público por el cargo o función oficial que desempeña en la organización estatal y por las facultades específicas que la ley le confiere en determinada esfera, debemos tener en mente que no todo lo que elabora ese funcionario público es documento público, y no todos los funcionarios públicos elaboran documentos públicos.

Para llegar a este sensible escalón de la manifestación de la voluntad jurídica estatal, además de los requisitos expuestos anteriormente resulta indispensable que el acto dictado por el funcionario esté dentro del marco de su competencia y sea además un acto formal y que se cumplan esas formalidades. Sin el cumplimiento estricto de ellas no se configura el documento público. Así lo establece el artículo 281 de la Ley cubana de procedimiento civil, administrativo y laboral (LPCAL), y también las leyes de la mayoría de los países de habla hispana.

Pero pudiera pensarse que todo documento necesita alguna formalidad para su elaboración y conformación, lo que resultaría muy cierto. ¿Cuál es entonces la diferencia con las formalidades que exige nuestra ley y la propia doctrina para la configuración del documento público? Estas, en mi opinión, pueden definirse como formalidades legales, es decir, establecidas por la ley, y “ley”, en el sentido formal, que en Cuba equivale en la actualidad a las leyes y los decretos-leyes. Es en estos actos jurídicos de carácter estatal donde encontraremos la específica formalidad de los documentos públicos dictados por funcionario público. Es decir, que su formalidad parte de su nacimiento y de su regulación por la ley. Y sin duda, allí encontraremos requisitos también fundamentales que tendrá el documento público, como serán:

1.   Un registro y número de orden, sólo válidos con la aprobación del funcionario público encargado de su emisión (materializada en su cuño y firma).

2.   Pueden contener o requerir de formalidades complementarias, como pueden ser su protocolización, traducción oficial y otras.

3.   Pueden requerir determinadas solemnidades para su validez.

El documento público debe contener una obligación de los particulares hacia la organización estatal, o de la organización estatal hacia los particulares, o simplemente una declaración oficial, o el reconocimiento de un derecho o de una situación legal a un particular, sobre los datos existentes en los registros o archivos de la organización estatal.

No existen, por su contenido, otros documentos públicos que no sean los enumerados, y es por ello que además de su autenticidad contienen declaraciones erga omnes, aun cuando se refieran a un sólo individuo al que el Estado, mediante una resolución de un funcionario, concede una pensión vitalicia o de cualquier otra prestación de la Seguridad Social.

Por supuesto, ahora que se trata de privatizar casi todos los servicios estatales, debe entenderse que de pasar la Seguridad Social a manos privadas, al igual que cualquier otro de los servicios que ha prestado el Estado a los ciudadanos, los funcionarios que dictan estas resoluciones y por ende sus documentos, saldrían de la esfera del derecho público para convivir en la del derecho privado.

Esto nos plantea la disyuntiva muy controvertida de la condición jurídica de los funcionarios de las entidades económicas y de servicios en general que son de propiedad estatal. Nuestra opinión al respecto coincide con la de varios juristas de otros países, en cuanto a que las empresas y otras entidades económicas estatales se rigen por el derecho privado, ya que sus relaciones son fundamentalmente en esta esfera, aunque partan de la propiedad estatal. Es por ello que generalmente se les concede por el propio Estado, independencia o autonomía económica, no comprometiéndose en tal sentido el Estado con los resultados de su gestión. Tampoco los actos que puedan dimanar de los funcionarios que actúan en esta esfera pueden catalogarse erga omnes  y sólo rigen en el ámbito de su empresa o en las relaciones comerciales que realizan.

Resumiendo: desde el punto de vista formal, son documentos públicos los autorizados por funcionarios públicos competentes, con las formalidades requeridas por la Ley.

Una concepción material del documento público, complementaria de la anterior, implica que el mismo ha de contener una cierta dosis de la voluntad estatal, ya sea respaldando la veracidad o la legalidad del documento mismo o del acto jurídico que contiene, como en el caso de los notarios, certificando hechos ciertos o inciertos, como en el caso de los registros y archivos, o introduciéndose en las relaciones jurídicas con los particulares mediante su vinculación con ellos en las distintas esferas a través de su potestad conformadora.

Es decir, que para que el documento sea considerado público, deben cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 281 de la LPCAL, y además ser intrínsecamente por su contenido formalizado o material un documento público, que equivale a un documento erga omnes.

Llegados hasta aquí, resulta inevitable el análisis del Articulo 173 del Código Penal vigente, que forma parte del Capítulo XV del Título II (“delitos contra la administración y la jurisdicción”) y como disposicion complementaria del mismo, y que ofrece un concepto de funcionario público exclusivamente para los efectos de dicho Título. En él se afirma:  “A los efectos de este Título, se entiende por funcionario público, toda persona que tenga funciones de Dirección o que ocupe un cargo que implique responsabilidad de custodia, conservación o vigilancia, en Organismo Público, Institución Militar, Oficina del Estado, Empresa o Unidad de Producción o de Servicios.”

Resulta evidente la acepción superlativa aplicada al concepto de funcionario público por este artículo que incluye como tales a cargos u oficios que no son, ni remotamente, acreedores de esta denominación, y que aún siendo titulares de cargos en unidades de producción, servicios, etc., de carácter estatal, su función en la economía, los servicios y otras actividades, no se ejercita en el marco de la función pública, pues carece de la envergadura política y las imputaciones jurídicas necesarias para catalogarlos como tales.

No hay duda que cuando el precepto se refiere a “personas que tengan funciones de dirección o que ocupen un cargo que implique responsabilidad de custodia, conservación o vigilancia en organismo público, institución militar, oficina del Estado ...” hasta aquí acierta en lo que respecta a la esencia limitada y específica de este concepto de funcionario público para los efectos de este Título II (“delitos contra la administración y la jurisdicción”), pues permite definir claramente los dos objetos de protección que las normas del Título II tutelan:

1.   La integridad física y moral de las personas que ejercen la función estatal digna y específica como funcionarios públicos (artículos 142.1.2.3, atentado; 134.1.2 resistencia; 144.1.2 desacato, y 279.2.c privación de libertad; todos del Código Penal vigente).

2.   Protegiendo la estabilidad y la pureza y credibilidad de los organismos estatales contra la conducta indebida de las personas que actúan en su esfera como funcionarios públicos (artículos 129.1.2, revelación de secretos; 132.1.2, revelación de pruebas; 133, abuso de autoridad; 134, desobediencia; 135, abandono de funciones; 136 denegación de auxilio; 150, enriquecimiento ilícito; 151.2, tráfico de influencias; 152.1.2.3, cohecho; 153.1.2, exacción ilegal; 164.2, ayuda a la evasión de presos; 168.2.3, infidelidad en la custodia de documentos; 169.1, infidelidad en la custodia de información clasificada; 250.3, falsificación de documentos públicos; 251.3, falsificación de documentos bancarios y comerciales; 252.3, falsificación de carnet de identidad; 253.3, falsificación de despachos cablegráficos; 256, falsificación de pruebas o evaluaciones docentes; todos del Código Penal vigente).

Así, por su orden, deben entenderse como que ejercen funciones de dirección los llamados en la ley como dirigentes, clasificados, a su vez en superiores del Estado y del Gobierno e intermedios del Estado y del Gobierno. De esta forma, los primeros son los que ocupan los cargos del más alto rango, definidos como tales en la Constitución, las leyes y en las disposiciones del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros. Los segundos son los que ocupan cargos de dirección en unidades organizativas de los órganos y organismos estatales, de nivel nacional o local.

Por “custodia, conservación o vigilancia en organismo público, institución militar, oficina del Estado”, debe entenderse aplicable al sólo efecto del Título II que, según ya explicamos, lo que tutela es el aspecto de los funcionarios específicamente y su quehacer estatal, a los responsables de la documentación oficial, de los registros oficiales y archivos, responsables a nivel estatal y de los principales organismos de la custodia, de sus sellos y signos de representación, arcas, etc. así como los que ocupan determinados cargos de oficiales en las Fuerzas Armadas Revolucionarias (FAR) y en el Ministerio del Interior (MININT).

Es en nuestra opinión incorrecto considerar funcionario público a los miembros de los cuerpos de vigilancia y protección, o personal independiente contratado a esos fines por los organismos, debido no sólo a que esos cuerpos en su mayoría constituyen empresas independientes o autónomas, sino también porque aún siendo empleados directos del organismo estatal, los empleados que tienen la función de custodiar sus dependencias (léase edificios, almacenes, oficinas y otros medios) no se insertan en el aparato estatal para ejercer una función pública, carecen de las imputaciones jurídicas necesarias para surtir esos efectos y sólo vienen a ella para realizar el cuidado exterior de sus medios materiales, personales o financieros. Por tanto, su actividad de “vigilancia o custodia” es de carácter laboral y se rige por las leyes de esa índole.

Cuando se habla, entonces, de “funciones de custodia y vigilancia en un funcionario público”, debe entenderse como funciones de esa índole, las intrínsecas del aparato estatal, lo cual comprende o abarca la esencia misma de su razón de ser como ente estatal, dígase, y además de las ya nombradas, supervisión, inspección, control, etc.

Por último, el artículo 173 concluye, agregando a la ya analizada relación de funcionarios públicos, los que cumplen las supramentadas funciones “... en empresa o unidad de producción o servicio.”

El cierre de este artículo no podía ser peor, pues incluye entre los funcionarios públicos al personal de dirección de empresas económicas de producción y de servicios, así como de unidades específicas de éstas. Ya habíamos mencionado que la situación particular que vivió Cuba tras la nacionalización generalizada de empresas (casi todas éstas, y también las unidades de producción, eran de carácter estatal), había contribuido a introducir determinados conceptos jurídicos diferentes a los tradicionales en correspondencia con esa situación especial en que todo parecía ser parte del ente público.