... en última instancia lo que se protege con la punición de las falsedades no es tanto la verdad como la función que los documentos están llamados a desempeñar en la vida jurídica, que son la de perpetuación de las declaraciones de voluntad, la identificación de sus autores y la estrictamente probatoria del negocio jurídico que el documento refleja.

 ... como en la vida jurídica sólo puede incidir con plenitud de efectos lo que queda probado frente a terceros o erga omnes, se deduce fácilmente de los mencionados preceptos que la falta de veracidad en que pueden incurrir los particulares cuando redactan un documento privado y un documento mercantil no autorizado por funcionario público es privado, aunque tenga la protección penal del documento público, no puede normalmente dar lugar a una falsedad penalmente típica.⁴⁹ Todo ello quiere decir que la despenalización de la falsedad ideológicamente cometida por particulares, como ponen de manifiesto, entre otras, las Sentencias de 18 de marzo de 1991, 24 de julio de 1992 y 5 de mayo de 1995, todas anteriores a la reforma, tiene de innovación bastante menos de lo que parece ...  

Y continúa más adelante:  

Una factura es un requerimiento de pago que un acreedor hace a un deudor sobre la base de una relación obligacional preexistente ... el convenio entre los supuestos acreeedor y deudor no quedaría probado frente a terceros por la simple existencia de la factura ...  

Y concluye la sentencia con el fallo, que anula la sentencia sancionadora que calificó los hechos como falsificación de documento mercantil en concurso con apropiación indebida y en segunda sentencia califica los hechos como constitutivos del delito de apropiación indebida únicamente.

E.  La carta porte  

La carta porte o carta de porte siempre fue considerada un documento mercantil en nuestra jurisprudencia, aunque a nivel internacional se encuentran sentencias contradictorias; sucede con estas cartas portes que casi siempre dependen o son el resultado de un contrato anterior de compraventa o prestación de servicios, en el cual la transportación de mercancías es solamente un complemento necesario para completar el negocio, o bien siendo esta transportación totalmente independiente del contrato anterior, se realice por partidas independientes, necesitando cada una de ellas una carta porte correspondiente con el medio de transporte en cada una de ellas empleado.

Así resulta que todo transportista está obligado a confeccionar la carta porte con los datos fieles de la mercancía o productos o medios que transporte, ya sean éstos provenientes de un contrato mercantil anterior, o un simple envío de mercancías o productos para el cual se fletó su transporte.

Por lo tanto, la carta porte resulta siempre un medio de prueba de un contrato de servicios que tiene que ver únicamente con lo que se transporta en el momento concreto de su elaboración. No es por casualidad que en nuestro Código Civil se regule de la siguiente forma en el Libro Tercero (Derecho de obligaciones y contratos):  

Disposición General.

Artículo 435. Por el contrato de transporte de carga el porteador se obliga a trasladar bienes muebles al punto de destino, y el usuario a pagar el servicio de conformidad con las tarifas vigentes.  

En el mismo texto legal se regulan las obligaciones del usuario de este transporte de carga en su artículo 437, el cual en sus apartados c) y ch) se refiere a la carta porte en los siguientes términos:  

c)   Formular la correspondiente protesta, por escrito en la misma carta porte o conocimiento de expedición, si desea reservarse las acciones correspondientes para exigir la responsabilidad al porteador.

ch)  Entregar recibo en el caso de haberse extraviado la carta porte o conocimiento de expedición, el cual producirá los mismos efectos que éstos, y acreditará la entrega ...  

De una forma más concreta se manifiesta la Resolución 97 del Ministerio del Transporte, contentiva del Reglamento del Decreto-ley 168 “Sobre la Licencia de operación de transporte”, el cual, en su Artículo 32, apartado a) expresa:  

La autorización de la transportación se acredita por las agencias de carga y terminales de pasajeros mediante la habilitación de las cartas de porte y de las hojas de ruta cuando se trate de transportaciones de carga y de la hoja de ruta cuando se trate de transportaciones de pasajeros ...  

No puede olvidarse que en la actualidad la transportación de mercancías se ha multiplicado enormemente y exige una mayor simplificación de los mecanismos de control documental, es así que ha surgido la modalidad multimodal que aparece registrada en las convenciones sobre transportación internacional de que Cuba es signataria. En base a ello un mismo contrato de transportación abarca diferentes medios de transporte hasta el punto de destino final y esta operación puede ser registrada en una sola carta porte multimodal o conocimiento de expedición.

Tales situaciones no sólo han conducido a la definitiva consideración de estos documentos como privados, sino incluso a la despenalización de sus falsificaciones tal como acontece en los países del Cono Sur que se han hecho signatarios del Convenio “Sobre responsabilidad del concesionario de transporte internacional terrestre”, publicado en internet el día 21 de enero de 2001. Veamos algunas de sus infracciones y sanciones:  

Artículo 1ro. Infracciones Gravísimas

A)   De Pasajeros y Carga

– Ejecutar transporte internacional terrestre sin estar autorizado.

- Realizar un servicio distinto al autorizado.

- Hacer transporte local en el país de destino o en tránsito.

- Efectuar transporte en vehículos no habilitados.  

A estas y otras violaciones calificadas como gravísimas le corresponden como sanción la suspensión del permiso por 181 días o multa de $12,000 USD (Artículo 7).

Estas regulaciones se completan con infracciones graves, medianas y leves, en las cuales disminuye la cuantía o la duración de la sanción. Las sanciones referidas a la carta porte están reguladas en el Artículo 3ro, entre las violaciones graves. Aparecen, entre otras, las siguientes:

- Efectuar transporte sin carta porte, manifiesto de carga o documento análogo con datos contradictorios o falsos.  

Las sanciones correspondientes a estas infracciones son la suspensión del permiso de 31 a 180 días o multa de $6,000 USD.

He aquí el carácter contravencional de las infracciones cometidas con la carta porte. No obstante, su carácter de documento privado se define aún más en las Condiciones generales de contratación de cargas completas de la Unión Europea, publicada en Internet el 21 de enero de 2002. El Artículo 1.9 de las Condiciones Generales define la carta porte como el documento que acredita la existencia del contrato de transporte ... la fuerza de la carta-porte sólo alcanza a los firmantes.

Para José María Márquez Narváez,  

Todo contrato de transporte por carretera tiene que quedar confirmado por una carta-porte.

La carta que no es ni un instrumento negociable, ni un título de propiedad, constituye la prueba de que existe un contrato de transporte, de sus condiciones, y del recibo de las mercancías por el transportista.⁵⁰  

Hasta aquí los documentos más polémicos en nuestro quehacer jurídico. Claro que, como nuestro trabajo no es una apología del documento privado, es bueno resaltar el carácter de documento público de los pasaportes (aunque en algunos Códigos se les trata como documento de identificación). También considero que los documentos generalmente estimados como mercantiles por excelencia, como la letra de cambio, el cheque al portador, y el pagaré a la orden, sí deben tener una protección especial, pero ello en base a su equiparación con el papel-moneda por tratarse de mandatos de pago.

VI.  Documentos Mercantiles

Estos documentos se denominan en nuestro Código como “Bancarios y de Comercio”. El derogado Código de Defensa Social regulaba la falsificación de estos tipos de documentos en su Título VII [“Delitos contra la fe pública”], Capítulo III, Sección Primera, la cual ostentaba el subtítulo siguiente: “Falsificación de documentos públicos u oficiales, testamentos ológrafos, documentos mercantiles y despachos telegráficos.”

Es decir que este Código, para los documentos mercantiles, siempre utilizó el adjetivo mercantiles, que sin duda es el más apropiado y utilizado internacionalmente. Desde luego que comercio también es usado como sinónimo de mercantil, al igual que pudiera serlo bancario en cuanto se refiere a la banca mercantil como función primaria y básica de esta institución, pero en derecho, la mayor preponderancia en habla hispana para la acepción jurídica de estos documentos es la categoría mercantiles.

Es con la promulgación del Código Penal de 1979 que se introducen en nuestra legislación los adjetivos “de comercio o bancarios”, al parecer sustituir el de “mercantiles” como preconizaba el Código de Defensa Social Derogado. Y digo parece, porque más adelante veremos que hubo razones correctas e incorrectas para independizar los documentos “bancarios” propiamente dichos de los de comercio o mercantiles, con gran desacierto jurídico-penal y graves consecuencias para nuestra práctica judicial y para la jurisprudencia.

De todas formas, la doctrina iberoamericana, así como la de algunos países europeos de indudable ascendencia jurídica internacional, como Alemania e Italia, han estado de acuerdo siempre, y más actualmente, en que el concepto de documentos mercantiles (dígase de comercio si se quiere) es demasiado amplio y abarcador para caber en una norma sancionadora codificada, en que incluso no se da un concepto concreto de qué debe entenderse por este tipo de documentos, cuáles abarca y cuáles no, y ni siquiera de por qué se les da una protección especial equiparándolos a los documentos públicos en cuanto a la magnitud de las medidas represivas.

Uno de los primeros en pronunciarse en este sentido fue Quintano Ripollés, siendo para él, y refiriéndose a la legislación española de la época, un concepto que constituye una extensión que por lo total parece desorbitada y fuera del más elemental espíritu de la misma.

... se pierde de vista que la vaguedad del término ‘documento mercantil’ no significa apenas nada, no definiéndose legalmente en parte alguna.⁵¹

Por su parte y de forma brillante, Baigún y Tozzini penetran en el análisis profundo y causal, que nos explica cómo y por qué se produjo en el derecho un fenómeno de sobrevaloración y protección de los documentos mercantiles, ignorando su procedencia privada y equiparándolos, con escasas distinciones, a los documentos públicos:

Las doctrinas de Carrara en esta materia eran bien claras: preservar la fe pública para los actos del Estado, perfectamente separados, a la vez, de las convenciones instrumentadas entre particulares, cuyas falsificaciones conllevan siempre una finalidad contra el patrimonio.

No obstante, la potente industrialización y consiguiente aumento del tráfico mercantil privado en la Europa de fines del Siglo XIX, impulsó a los legisladores a procurar resguardar ese enorme volumen de “moneda fiduciaria”, a veces más importante que el emitido por el Estado, aún en desmedro del enfoque Carrariano, incluyendo tales papeles civiles entre los portadores de la fe pública.

En los Códigos europeos el hibridaje apareció mediante las fórmulas de falsificar ‘en daño a otro’, ‘con perjuicio a tercero o ánimo e causárselo’, o ‘causar a otro un perjuicio’, Código italiano, alemán, español.⁵²  

Como se aprecia, es fácil traslucir los intereses existentes detrás del “legislador” que tanto en esos países como en el nuestro implantaron tales conceptos en nuestros códigos penales. Por suerte, la doctrina mantuvo siempre muchas discrepancias conceptuales e integracionales sobre los documentos mercantiles y las consecuencias de su falsificación. También la jurisprudencia tuvo suficiente fuerza e independencia para poner cotos y límites a la obsesión documentaria mercantil y desgajar de esta categoría jurídico-penal a muchos instrumentos “mercantiles” que en su origen fueron protegidos como tales, enviándolos sin remedio a su verdadero redil, el de los documentos privados.

Así, la jurisprudencia española desde la segunda y tercera década del siglo pasado dio carácter de privados a los impresos de la banca privada, las cartas entre comerciantes, las facturas de mercancías reconocidas, las cuentas corrientes y otros. La misma actitud asumió la jurisprudencia cubana. Veamos algunas sentencias:⁵³

Sentencia Núm. 150 del 19 de mayo de 1949:  

Las recetas expedidas por un médico, autorizando una preparación farmacéutica constituye por su origen y finalidad un documento privado.  

Sentencia Núm. 48 del 9 de febrero de 1954:  

El comerciante que altera el comprobante de una venta, corriendo el punto y adicionando un cero, para convertir la cantidad adeudada en suma superior, responde de un delito de falsedad de documento privado.  

Sentencia Núm. 503 del 20 de noviembre de 1954:  

Consignándose que los vales los hizo aparecer como autorizados por el pesador de la colonia, lo que motivó que el pagador los hiciera efectivos, es suficiente para estimar cometido el delito de falsedad en documento privado.  

Sentencia Núm. 181 del 1 de octubre de 1956:  

Si alteró un contrato en cuanto al precio de la renta, cometió falsedad en documento privado.  

Pero el proceso devastador de los privilegios otorgados a los documentos mercantiles como categoría jurídica superior no se detuvo, y las últimas décadas del Siglo XX fueron testigos del cambio conceptual en la consideración de otros documentos históricamente considerados mercantiles hacia el área de los privados.

Así, la legislación penal de algunos países sólo reconoce la existencia de documentos públicos y documentos privados, sin otras distinciones generalizadoras, y adoptan el sistema muy práctico de mencionar por sus nombres concretos a determinados instrumentos jurídicos, ya sean mercantiles o de otra índole, que deseen tenga una mayor protección penal. Destaca enre ellos Argentina, que es secundada por otros países del Cono Sur.

Gozan de privilegio en esas legislaciones la letra de cambio y el cheque, que se equiparan jurídicamente a la moneda y otros valores del Estado. Pero en los propios países que mantienen la concepción independiente de documentos mercantiles, lo que fue un concepto extensivo sigue en la actualidad un curso contrario, definiendo como documentos privados a instrumentos considerados históricamente mercantiles, como los libros de comercio, la carta porte, la factura y la orden de compra. Y tales criterios llegan incluso a cuestionar la mercantilidad en el concepto de privilegio protector, basado en la cantidad de la fe pública que contienen la carta de crédito y el cheque nominativo, precisamente basados en el carácter nominal y no negociable de los mismos.

Es nuestra opinión que la denominación documentos mercantiles y de comercio debe dejarse de utilizar en nuestro Código Penal, aceptando que en definitiva todos los documentos que hasta el presente han recibido esta denominación, aunque se usen en el tráfico comercial, no son más que meros documentos privados los cuales han recibido, con un criterio de selección a veces discutible, a veces disparatado, una protección especial en la esfera jurídico-penal.

Ello no quiere decir que a alguno de estos documentos, bien por similitud con las características de la moneda estatal, bien por la posición relevante o determinante que ocupan en el tráfico mercantil, no se les deba dar una protección especial, que no tiene por qué ser igual en todos los casos y que debe caracterizarse por su denominación concreta en la tipificación penal. Dicho en otras palabras, debe llamarse al documento por su nombre al definir el delito, como ya hace nuestro Código Penal vigente en el caso concreto de los cheques sin provisión de fondos en los artículos 334.4 y 334.5. También consideramos que debe dejarse de usar la expresión documentos bancarios, por la ambigüedad de la misma y su poca trascendencia jurídica en el ámbito de la falsificación documental.

Anteriormente dijimos que hubo razones correctas e incorrectas para aplicar esta denominación de documenos bancarios en nuestro Código. Estas razones hay que buscarlas primero en su sentido negativo, es decir, el ya referido punto de la ambigüedad y confusión que provoca su uso, pues como documentos bancarios hay que denominar en primer orden a los documentos propios del banco, es decir, los que éste usa en el cumplimiento de sus funciones, y la mayoría de éstos (por no decir todos) son documentos privados.

Precisamente, para evitar confusiones, la literatura jurídica ha escogido la denominación de documentos financieros para identificar a los documentos que se utilizan como contentivos de valores en el ámbito económico, dejando la denominación documentos bancarios a los propiamente utilizados por los bancos.

Ahora bien, en Cuba se dio un fenómeno distinto a otros países. La concepción de documentos bancarios, como categoría super-protegida en la falsificación documental, tuvo una base jurídica sólida cuando el gobierno revolucionario proclamó la nacionalización de los bancos y declaró pública la función bancaria.⁵⁴ Con ello, la función bancaria adquirió de súbito un carácter público de primer orden. Como consecuencia de ello, los directivos bancarios pasaron a considerarse funcionarios públicos, y los documentos con que éstos trabajan, documentos públicos, aunque se les continúe llamando documentos bancarios pero con la consecuencia lógica de su carácter público.

Esta concepción de la función bancaria – función pública es la que lleva, al derogarse el Código de Defensa Social y promulgarse el Código de 1979, a incluir a los documentos bancarios entre los documentos necesitados de más protección contra la falsificación. Pero más allá de los aciertos y desaciertos de esta concepción de los documentos bancarios, lo cierto es que la función bancaria en nuestro país ha dejado de ser esencialmente una función pública para volver a ser lo que universalmente se reconoce como su finalidad fundamental: de intermediación económica y cajero del pueblo y de la nación.⁵⁵

Están creadas, pues, todas las condiciones legales para dar cuerpo a los cambios conceptuales sobre la falsificación de documentos de comercio y bancarios en nuestra legislación penal. Esta corriente renovadora no sólo se basa en la reubicación económica y conceptual jurídica de los distintos instrumentos jurídicos catalogados como mercantiles, sino que inciden en ello otros factores históricos sociales que Curto de la Mano explora de la siguiente forma:  

Muchas son las razones que hacen necesaria una nueva regulación de estos títulos-valores [letra de cambio, pagaré y cheque] en sustitución del venerable Código de Comercio, razones que a lo largo de muchos años han sido expuestas por la doctrina y numerosos colectivos involucrados en su utilización, entre otros los bancos, pero de todas ellas, tres son las que fundamentalmente, a nuestro parecer, avalan esta renovación.

Sintetizo:

1.   La antigüedad del Código de Comercio, basado en esquemas socioeconómicos totalmente distintos a los que rigen en la era de la electrónica.

2.   La masificación del uso de la letra de cambio, como consecuencia del cambio operado en su naturaleza de efecto de comercio individual a instrumento de crédito a corto plazo.

3.   La armonización del sistema jurídico español con el resto de los países europeos ante la inminente integración [hoy convertida en realidad] de España a la Comunidad Económica Europea.⁵⁶  

En el sentido restrictivo expresado, también se manifiesta José Manuel Gómez Benítez:  

... Igualmente significativas a este respecto fueron las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que analizaron la tipicidad de las falsedades en documentos mercantiles desde el punto de vista de la alteración de su eficacia probatoria y que en consecuencia, criticaron la desmesurada jurisprudencia tradicional, ahora minoritaria, que consideraba que era documento mercantil todo aquél que recogía una operación de comercio, o tenía validez o eficacia para hacer constar derechos de esta naturaleza.⁵⁷  

Dejemos claro que no somos partidarios de continuar con la dispersión de la normativa que en Cuba sucedió: primero, al Código Penal de ascendencia española; después, al Código de Defensa Social; y ahora se vuelve a presentar como un síntoma de inestabilidad en el Código Penal actual a pesar de sus escasos catorce años de vigencia.⁵⁸ Es por ello que, en contraposición a las soluciones de la Ley Cambiaria y del Cheque española, y a otras soluciones provisionales e intermedias aplicadas en otros países, considero que debe pensarse en una solución seria, definitiva y profunda. La solución no puede ser otra que la promulgación de un nuevo Código Penal que contemple, no sólo éstas, sino todo el cúmulo de innovaciones despenalizadoras y científicas modernas que adecúen nuestro derecho penal a los avances actuales de esta rama de las ciencias jurídicas.  

VII.  Otras categorías de documentos a los que la ley da prioridad  

Es técnica antigua y muy positiva separar de la clasificación general de los documentos públicos o privados a aquellos que, por diversas razones, el legislador quiere proteger con sanciones más severas en el primer caso, y menos severas en el segundo, como en el caso de los documentos de identificación expedidos por la Administración estatal con intervención de funcionario público; o viceversa, en el caso de los certificados de enfermedad típicamente privados.

En el Código Penal cubano, estas categorías diferenciadas de documentos se regulan en el Título VII, Capítulo I, en sus artículos 252 al 256, y en el 258. En nuestro país, como en casi todos, estas regulaciones tienen generalmente un carácter temporal, de acuerdo a determinado incremento de las infracciones cometidas con ese tipo de documento o al interés especial del protección de su objeto. Y en ocasiones, porque su masividad o escasa formalidad aconsejan una menor severidad en su represión penal. Así, en el primer caso tenemos el artículo 258, inserto en la Sección Novena del Capítulo III [“Falsificación de documentos usados oficialmente para la distribución a la población de los artículos de uso y consumo sujetos a regulación”⁵⁹] y que tiene un carácter evidentemente temporal.

En el segundo caso nos encontramos con el artículo 252, ubicado en la Sección tercera del mismo Capítulo III, que tipifica la falsificación de Carnet de Identidad, la Tarjeta del Menor y el Documento de Identificación Provisional,⁶⁰ el cual pudiera asimilarse a un documento público, y por las razones anteriormente expresadas conlleva una sanción inferior a la de falsificación de documentos públicos.

En nuestra opinión, este mismo procedimiento de tipificación que podemos llamar intermedio, puede ser empleado para las facturas (si se les quiere dar una protección mayor a la del documento privado) y a los pasaportes (alejándolos de su condición de documentos públicos si se  quiere disminuir los niveles de sanción ante su falsificación, dada la proliferación de estos tipos de documentos y su desplazamiento en el tráfico jurídico actual de “documento representativo de un estado a través de una persona”, a documento internacional de identificación personal.

No obstante, existen serias contradicciones en la doctrina y la jurisprudencia en cuanto a la consideración específica de

1.   las licencias de conducción;

2.   los certificados de circulación de vehículos;

3.   los talonarios de multas de tránsito; y

4.   los sellos de inspección de vehículos.

En primer lugar, debemos preguntarnos si la licencia de conducción es un documento público; si es un un documento de identificación personal; o si es un simple documento privado. Veamos.

La licencia de conducción se regula y se crea por la Ley 60 de 20 de septiembre de 1987, la cual dispone en su artículo 229:  

la licencia de conducción es el documento que acredita que su titular está autorizado para conducir vehículos de motor, según las categorías que en la misma se señalen.  

Por su parte, el artículo 234 de la referida ley indica que  

La licencia de conducción, el certificado de solicitud de renovación o reexpedición y el talón de prevención, serán expedidos, renovados, suspendidos o cancelados por el Ministerio del Interior.  

El artículo 252 de la ley dispone que el Ministerio del Interior otorgará permiso para el aprendizaje a los aspirantes a la obtención de la licencia de conducción.

La reglamentación más específica sobre la licencia de conducción la encontramos en el Reglamento de la Licencia de Conducción contenido en la Resolución del Ministerio del Interior ubicada en la Gaceta Ordinaria núm. 2 del 15 de enero de 1996. Este Reglamento, en su artículo 1 dispone, de forma cónsona con el artículo 229 de la Ley 60, que la licencia de conducción es el documento que acredita que sus titulares están autorizados para conducir vehículos de motor, según categoría que en la misma se señala. El artículo 4 del Reglamento indica los distintos motivos por los que ésta puede ser cancelada, así como lo relativo a la alteración, enmiendas y deterioro del documento, con independencia de la responsabilidad que se derive de ello. Los artículos 52 a 62 otorgan esta facultad de cancelación a los Jefes de Tránsito Provinciales, Jefes de Tránsito de la Isla de la Juventud y Jefes de Tránsito Nacional, específicamente para la Ciudad de La Habana, sin especificar si estos mismos funcionarios son los autorizados a expedir dicha licencia. Es de notar, al respecto, que el artículo 3 del Reglamento indica que la licencia será expedida por los Organos de Tránsito de la PNR⁶¹ sobre la base de los requisitos establecidos en la Ley 60 y el Reglamento.

Como se aprecia, no hay un funcionario específico sobre el cual recaiga la responsabilidad de expedir la licencia de conducción, pudiendo designarse a cualquiera de los representantes del mencionado Organismo Provincial o Nacional para realizar este desempeño. Tampoco la Ley 60 ni el Reglamento se pronuncian sobre las formalidades en la confección de la licencia, lo que reafirma el carácter de documento privado que le asignamos.

Existe disparidad de criterio en la jurisprudencia en cuanto a la clasificación de la licencia de conducción como documento público, privado o de identidad; existiendo incluso, sentencias contradictorias del Tribunal Supremo Popular sobre esta cuestión. Veamos dos de ellas.

La Sentencia Núm. 567 del 19 de abril de 1974⁶² expresa en lo pertinente:  

CONSIDERANDO: Que la licencia de conducción, si bien es un documento oficial, también lo es de identidad y su falsificación por consiguiente, y por aplicación del principio de especialidad constituye, no el delito de falsificación de documento oficial, previsto en el artículo 369 en relación al 365 del CDS⁶³, sino el de falsificacion de documento de identidad del artículo 376-A del CDS ...

La Sentencia Núm. 228 del 16 de mayo de 1955⁶⁴ indica en parte lo siguiente:  

No comete falsedad documental el que, sin hacerse pasar por funcionario público llena impresos para obtener la cartera dactilar; recoge firma de los interesados, con lo que [no] se consigna ningún hecho falso, ni se estampaban en ellos signos de autenticidad que lo fueran, no se hace constar la intervención de funcionario público; tampoco se comete usurpación de funciones, ni estafa; el primero por la razón dicha de no haberse hecho aparecer como funcionario, y el segundo por no haber mediado engaño.  

Hoy en día a nadie en Cuba se le ocurriría dar categoría de documento de identificación a una licencia de conducción (antes llamada cartera dactilar). Ese hecho de por sí hace más difícil la clasificación de la licencia, pues se elimina la técnica jurídica de la especialidad aplicada por la doctrina anterior al Código Penal de 1979 (el cual despenalizó la conducción de vehículos de motor sin licencia) para amortiguar las sanciones correspondientes a los delitos de falsificación de documento oficial, aplicando las menos severas correspondientes al delito de falsificación de documento de identidad. Actualmente, no existe tal posibilidad de elección, y la técnica jurídica a aplicar debe ser de contenido muy superior y que no deje dudas sobre el tipo de documento en que debe clasificarse la licencia de conducción.

Por ello, se debe comenzar por el análisis del objeto de regulación del documento, es decir, a qué actividad concreta se refiere y cuál es su contenido. Desde luego, partimos de que se trata de documentos que emanan de la Administración estatal; es decir, son documentos administrativos por su origen ya que los notariales o judiciales ofrecen menos dudas para su determinación.

La licencia de conducción, como afirma la Ley 60 que la regula, es una autorización, un documento que acredita que su titular está autorizado, ni más ni menos, que para conducir vehículos de motor. Concretamente, la Administración pública, en cumplimiento de su deber de organización social ha determinado (igual que lo ha hecho la práctica totalidad de los gobiernos del planeta) que para conducir vehículos de motor se requiere cierta preparación previa y cualidades personales y físicas que brinden un mínimo de garantía de pericia para la realización de tal función por las personas interesadas. Impone los requisitos necesarios y le entrega un certificado a los capacitados, con el propósito de que éstos tengan prueba de que se está preparado y autorizado para conducir vehículos de motor por las vías públicas. Es por tanto, o sea, crea por tanto, una relación jurídico-administativa de tipo conformadora.⁶⁵ Garcini ha afirmado que cuando para que la situación jurídica se produzca es preciso el concurso de voluntades, el acto administrativo deberá ser considerado como contractual. Y sobre esta sencilla distinción, del todo alejada de la idea de poder público, puede razonarse, en cada materia concreta acerca de la naturaleza de los actos administrativos.” [Enfasis añadido].  

A nuestro entender, la Administración (o el Estado, en su caso) es siempre el sujeto activo en cualquier relación con los administrados (particulares en este caso), que serán los sujetos pasivos. Pero en el acto administrativo de autorización y en algunos otros la participación estatal es tan débil, y las consecuencias de la relación son tan derivadas hacia lo civil, que parecen más relaciones de carácter civil que relaciones jurídico-administrativas. Por ello he afirmado que la autorización es uno de los actos administrativos más importantes ... no es una orden, por cuanto no obliga al autorizado a cumplirla, sino le da facultades para hacer alguna cosa.⁶⁶  

Es de esta forma que opinamos que se debe distinguir entre la autorización a un simple particular para el ejercicio de  una actividad económica por cuenta propia, o de alguna especialidad técnica; de la autorización que vincula a una persona jurídica a una porción de la actividad estatal o a la representación de ésta, dando a los actos de la misma la posibilidad de considerarse erga omnes.

odemos afirmar que la simple autorización para conducir vehículos [licencia de conducción], la de circulación de un vehículo [certificado de circulación] o la de su capacidad técnica para circular [sello de inspección] deben estimarse de contenido privado ya que la Administración está obligada a conceder tales autorizaciones si el particular (o el vehículo en su caso) cumplen los requisitos previamente establecidos para su obtención, convirtiéndose tal autorización en el reconocimiento de un derecho ciudadano que el órgano administrativo no tiene arbitrio para desconocer.

En situación distinta se encuentra el acto administrativo que autoriza la concesión a una entidad transportista para la explotación de una ruta o tipo de transportación. Esta autorización debe considerarse pública, ya que vincula al concesionario a una porción de la actividad estatal y crea una relación jurídico-administrativa totalmente facultativa de la Administración, quien puede conceder, delimitar o extinguir la concesión en base a su real conveniencia.

Por las mismas razones ya expresadas, deben estimarse también como documentos privados la tarjeta y el sello de revisión técnica [inspección] de vehículos.

Por último, dirigimos nuestra atención a los llamados talonarios de multas, cualesquiera que sean éstos. Tomemos como ejemplo el más común: el de las multas de tránsito. La Sentencia núm. 1578 del 14 de abril de 1980⁶⁷ indica en parte:  

CONSIDERANDO: Que la alteración que desde el asiento de la cabina del camión que conduce, verifica el recurrente en la boleta de notificación de una infracción reglamentaria de tránsito, que le entrega el policía para que la firmara, y al no poder ser visto por éste cambió los números correspondientes a la licencia de conducción, placa de circulación y su dirección particular, constituye sin lugar a dudas un delito de Falsificación de Documento Oficial, con sanciones más severas y no constituye un delito de Falsificación de Documento Privado, como erróneamente sentencia el Tribunal del juicio ... [Enfasis añadido]  

Lo planteado en esta sentencia da lugar, no a una, sino a varias dudas sobre cuestiones jurídicamente polémicas. Una de ellas ya la analizamos a comienzos de este artículo, y se refiere a la condición o no de funcionario público del ejecutor del documento. Ya señalamos nuestras discrepancias con la mutación mecánica del artículo 173 con su acepción de funcionario público hacia la falsificación documental. No cabría duda alguna que a los fines de la falsificación de documentos, este abnegado agente de la policía de tránsito no es funcionario público con facultad para elaborar documentos públicos. No obstante, podría entenderse:

1.   Que la boleta no es elaborada por el policía, sino por sus jefes, y que éste es un simple ejecutor de la multa; o

2.   Que como indudablemente el policía es un agente de la autoridad, sus acciones llevan la fuerza intrínseca del poder del Estado y de la Administración, y por lo tanto tienen un carácter público.

Contestaremos ambos puntos. Respecto al primero, no hay duda de que, independientemente de quién haya impreso el talonario de multas, se trata de un documento de origen administrativo dirigido a surtir efectos sobre un particular que ha violado determinada norma del Código de tránsito, y la boleta de  notificación carece de los requisitos legales para ser considerada un documento público porque carece de los requisitos formales que integran este tipo de documento, a tal extremo que la firma del alegado transgresor no es necesaria para que la multa surta efecto.

De esta forma, la boleta de notificación entregada por un agente de la policía a un conductor es un documento privado aunque provenga de la Administración. No es más que la prueba de la presunta violación de determinado precepto del Código de tránsito en que ha incurrido éste, y su único fin es viabilizar el cobro de la multa impuesta por tal violación.

Respecto al segundo punto, el agente de la autoridad es un servidor público indirecto porque carece de la facultad de imperium para dictar disposiciones obligatorias, y carece también de jurisdicción propia. Para José María Fábregas del Pilar “los funcionarios públicos que tienen potestad de mando son las autoridades y los que la sirven, sus agentes.”⁶⁸

De igual forma, el artículo 262 del derogado (pero doctrinalmente sobreviviente) Código de Defensa Social definía a los que debían reputarse como autoridades en los siguientes términos:  

1.   Al que por ministerio de ley, por si o como miembro de una corporación oficial o Tribunal Ordinario o Extraordinario de Justicia, tuviere jurisdicción propia.

2.   A los funcionarios del Ministerio Fiscal.

3.   A los Jefes de Estado de las Naciones aliadas o amigas, los agentes diplomáticos de las mismas y los extranjeros que según los tratados, deberán ser considerados como Autoridad.

Es decir, que un agente de la autoridad, aunque realice una función pública, carece de las facultades (léase competencia y jurisdicción necesarias) para dictar disposiciones documentales y mucho menos de carácter público.

Por último, en el caso sometido a análisis, el conductor no falsificó la boleta. Ello implicaría que ésta contuviera en su origen dichos datos. Lo que realmente hizo el conductor es modificar sus propios datos identificativos antes de entregar definitivamente la boleta al agente. En este sentido, no comete el delito de falsificación de documentos sino en todo caso el de desobediencia del artículo 147.2 del Código Penal, ya que de hecho lo que intenta hacer es ocultar su identidad.

En cuanto al artículo 252.1.2.3 sólo consideramos que deben tenerse en cuenta (y de hecho se ha tenido en cuenta, aunque ha sido a través de interpretaciones extensivas sobre cuyo peligro ya nos hemos expresado) los adelantos tecnológicos que incluyen la computación, el telefax y el correo electrónico, entre los medios utilizados por el correo.  

VIII.  Falsificación del documento: falsedad material y falsedad ideológica  

La falsedad documental, por la forma en que se expresa, puede aparecer de dos formas: falsedad material y falsedad ideológica o de contenido. Muchas veces escuchamos que determinada falsedad es ideológica o material, y no conocemos con certeza cuándo es una cosa y cuándo es la otra, y mucho menos comprendemos su significación y consecuencias jurídicas.

A la hora de definir falsedad ideológica y falsedad material es obligatorio citar al maestro Carrara, quien fue el primero en utilizar la definición de falsedad ideológica:⁶⁹  “Faltando a la verdad en la narración de los hechos”, “falsedad ideológica porque no es el documento el falso, sino la idea que contiene.”

Sobre esta definición de falsedad ideológica discrepa Diego Vicente Tejera:⁷⁰  

En estas falsedades no es la idea del documento la falsa, porque los documentos no tienen ideas ni expresan ideas, lo que es falso es el contenido del documento y no su continente.

No obstante, la creación del maestro Carrara ha perdurado. Considero que tanto Carrara como Tejera coincidieron en principio en que la falsedad ideológica era, en esencia, la introducción de datos o narraciones falsas en un documento auténtico, no importa si llamamos a lo que el documento expresa “su idea” (como decía Carrara) o “su contenido” (como decía Tejera).

Falsificación material es la formación de un documento falso en su totalidad o en una parte de éste. Para entender mejor la expresión “parte de éste”, utilicemos como ejemplo la falsificación de un pasaporte. Hay falsificación material total del pasaporte cuando es fabricado en su totalidad en la mesa o en la imprenta del falsificador. No se trata del documento impreso por el organismo estatal correspondiente al que se le introducen datos falsos. Es una creación totalmente nueva, que carece de los elementos de legitimidad que le hacen surtir efecto. También hay falsificación material, pero parcial, cuando a un pasaporte verdadero se le introducen hojas totalmente falsas, quedando en él otras que son verdaderas.

Hay asimismo falsedad material cuando se alteran los signos de autenticidad de un documento o se cambian fraudulentamente los datos de que el documento es objeto; por ejemplo, cuando un pasaporte ordinario se altera a uno diplomático, o cuando se sustituyen el nombre del titular y su foto por el de otra persona.

¿Qué diferencia hay en este último caso con la falsificación ideológica? La diferencia estriba en que en la falsificación material parcial se alteran algunos de los componentes del documento, mediante el cambio o la adición de otros componentes del documento. Por el contrario, en la falsificación ideológica el documento es legítimo, pero se consignan en él datos falsos en todo o en parte. Por ejemplo, si en un pasaporte legítimo en todo, se consignara falsamente que el titular tiene visado para entrar en un determinado país.

Para comprender mejor estas diferencias, es muy útil el consejo de Juan Vega Vega:⁷¹  

Para distinguir muy claramente la falsedad [material] de la ideológica, deberá recordarse la excelente frase de Garraud: ‘La falsedad material es sensible a vista, mientras que la ideológica lo es únicamente al intelecto.’

Todo lo expuesto hasta ahora tiene indudable trascendencia jurídica. En primer lugar, porque define en qué consiste la falsificación de documentos y cuándo y cómo se materializa ésta. En segundo lugar, precisa sus grados y formas de materialización y con ello, abre a su vez otra de las grandes disputas del Derecho penal y de la falsificación documental en particular. ¿Es punible la falsificación ideológica? ¿Debe serlo?

Veamos, con relación a ello, un pasaje que nos cuenta Diego Vicente Tejera, al defender la permanencia de la falsedad ideológica como conducta punible:⁷²  

Hace algunos años conocimos a un hombre, que se titulaba papelista y tenía muchísimas escrituras de personas no relacionadas con el inmueble y que le vendían derechos y acciones conocidas en la provincia, y con esas escrituras mendaces. Porque ellos no eran dueños de tales derechos y acciones. El papelista vendía fincas y obtenía inscripciones en el Registro de la Propiedad.

Esos documentos públicos, por ser falsedades ideológicas, se tuvo que sancionar como estafa. Sin embargo, suprimiendo la Ley de 24 de marzo de 1917, el inciso 4 del artículo 310 del Código entonces vigente, tuvo que conservar y sancionar falsedades ideológicas como son las que se hacen con narraraciones falsas en los registros civiles. ¿Y si esto es así, y si no pueden desprenderse de los textos legales, como pasa en Cuba y en Uruguay, las falsedades ideológicas? ¿Para qué esta clasificación que sustrae muchas falsedades de la sanción?

Nosotros vemos igual peligrosidad en quien confecciona en todo o en parte un documento falso, que quien falta a la verdad de los hechos en la narración de éstos, en un instrumento público.⁷³  

Lo cierto es que, tras las altas y bajas analizadas por Tejera y a partir de esta modificación del año 1917 y posteriormente el Código de Defensa Social, quedó claro que en Cuba es punible la falsedad ideológica en documento público, y no lo es cuando se plasma en un documento privado. Así lo refleja el artículo 250.1(b) del Código vigente.⁷⁴

La falta de punibilidad en el caso del documento privado debe razonarse sobre la base, a nuestro entender, de que es intrascendente al Derecho penal la mendacidad o falta de veracidad en que pueden incurrir los particulares al consignar datos o realizar narraciones en documentos que sólo han de surtir efecto entre las partes y sus causahabientes.

Veamos una Sentencia del Tribunal Supremo de fecha tan temprana como el 10 de marzo de 1954 (Sentencia núm. 146):

Tratándose de documentos privados, sólo puede existir  el delito de falsedad cuando ésta sea material, cuando lo falsificado es el documento en sí, en su aspecto extrínseco y no que sean falsos los hechos que en éste se hacen constar con vistas a su atestación, que es la llamada falsedad ideológica que sólo se da cuando se trata de los documentos a que se refieren los artículos 365, 369 y 370-A del Código de Defensa Social.⁷⁵  

El tiempo pasa, y el derecho avanza. El artículo 192 del Código Penal español de 1995 (hoy vigente) ha extraído de la relación de falsedades documentales punibles que pueden ser cometidas por los particulares, las que consisten en “faltar a la verdad en la narración de los hechos”, esto es, las que son llamadas por la doctrina y la jurisprudencia falsedades ideológicas. Así se expresa el Tribunal Supremo español en su Sentencia del 26 de febrero de 1998 en el notorio caso Argentia Trust tomado del internet el día 11 de enero del 2002. La referida Sentencia razona en su décimo Considerando:  

... Como en la vida jurídica sólo puede incidir con plenitud de efectos lo que queda probado frente a terceros o erga omnes, se deduce fácilmente de los mencionados preceptos que la falta de veracidad en que puedan incurrir los particulares cuando declaran ante el funcionario que autoriza un documento público u oficial, o cuando redactan un documento privado --y un documento mercantil no autorizado por funcionario público es privado aunque tenga la protección penal del documento público-- no puede normalmente dar lugar a una falsedad penalmente típica.

laro que existe la falsedad ideológica en documento privado. Pero ésta no es punible. Tampoco era punible en España aún antes de las mencionadas modificaciones del Código Penal español en 1995 que eliminaron la punibilidad de falsedades ideológicas cometidas por particulares, incluso en algunos tipos de documentos públicos. Esta innovación tuvo antecedentes en la jurisprudencia española e incluso en la cubana.

El hecho de que la falsedad ideológica en documento privado no sea punible, no quiere decir que si el autor de tal falsificación ha quebrantado alguna otra norma penal, quede impune. Sólo quiere decir que si únicamente existe en si misma la falsedad ideológica en documento privado, no se configura el delito de falsificación de documentos privados del artículo 257 del Código Penal. Se puede configurar, si existe, el delito concreto cometido por el agente al quebrantar la norma penal convivente junto al acto falsificador. Esta coexistencia de conductas no punibles (falsificación ideológica) y punibles (en este caso estafa) queda expresada en la siguiente sentencia de nuestro Tribunal Supremo:  

Quien en una escritura se reconoce deudor, por la cantidad que recibe en préstamo, y da en garantía, gravándolos, bienes muebles que expresó eran de su propiedad, pero ya no le pertenecían, por haberlos aportado a una Sociedad Mercantil, comete estafa.” Sentencia núm. 144 del 10 de marzo de 1952.⁷⁶  

IX.  El uso de documento falsificado  

Los distintos tipos de falsificación documental pueden sobrepasar la simple clasificación de Delitos de Daño y Delitos de Peligro, pues tanto las falsificaciones de documentos públicos como las de documentos privados y de las otras categorías de documentos reguladas por la ley, pueden consumarse tanto en la fase en que sólo han constituido un posible peligro, o cuando ya han materializado el daño.

Así, basta la confección del documento público falseado o la alteración de uno verdadero (y con su ocupación o descubrimiento) para que se consuma el delito, no siendo necesario que el documento se utilice para que quede consumado el delito. Tampoco es relevante si la intención del autor era de lucro y no la alcanzó. No importa. Se consumó el delito.

La redacción del artículo 250 de nuestro Código Penal vigente no deja lugar a dudas en este sentido, y tanto la jurisprudencia como la doctrina lo han confirmado. Veamos:

Para la perfección del delito de falsedad, no es necesario que realmente se haya ocasionado un daño público o a particulares, es suficiente la posibilidad de que así pueda ocurrir.” Sentencia núm. 387 del 11 de octubre de 1951.⁷⁷

No siendo el lucro elemento de los delitos de usurpación de funciones y de falsificación de documento oficial, no será necesario que la Sentencia lo determinase.” Sentencia núm. 117 del 24 de marzo de 1958.⁷⁸  

La doctrina se pronuncia de igual forma. Para Breglia y Gauna las conductas que la ley reprime son atípicas si no se demuestra que la falsedad puede producir un perjuicio sobre bienes jurídicos pertenecientes a un tercero distinto a quien efectúa la falsificación. No es necesario, por supuesto, la concreción del mal; basta la mera posibilidad.  

Vega Vega,⁷⁹ comentando el derogado Código de Defensa Social, asevera:  

El Código de Defensa Social resuelve el problema entre nosotros en una forma acertada, mediante el artículo 372: cuando se falsifica un documento público, un documento oficial, o un testamento ológrafo, o un documento mercantil, o un despacho telegráfico, pero no se produce con motivo de dicha falsificación un daño o peligro de daño al pueblo o a los particulares, no hay delito de falsificación de documentos. La solterona que al otorgar un testamento notarial o al confeccionar su testamento ológrafo, miente acerca de su edad, rebajándose 5 años de los 80 que tiene, no comete delito alguno. [Enfasis añadido]  

Personalmente, yo agregaría un ejemplo más complejo: si mintió al solicitar la Declaratoria de Herederos, omitiendo la existencia de un pariente con derecho, tampoco comete delito de falsificación ni ningún otro, pues se trata de que la lesión o peligro de los bienes jurídicamente protegidos ha de ser fáctica, lo cual no se se registra en este ejemplo, ya que puede detenerse tal resultado con un proceso civil o con una simple impugnación incidental.

Puede que ahora se entienda mejor la razón por la cual el legislador español despenalizó la mayoría de las falsedades ideológicas cometidas por particulares en documentos públicos.

Es fácil comprender que, por sus características intrínsecas, no es necesario el uso del documento público para que se consuma el delito de falsificación. Basta el asiento del dato mendaz por el funcionario, o la creación o alteración del documento público, para que el delito quede consumado. Esto, en esencia, se debe a que la categoría documento público hace fe desde su nacimiento al igual que sus efectos probatorios, quedando constancia también oficial de la mendacidad introducida y por lo tanto la mera existencia del documento público falsificado produce de facto unas veces el daño y otras el peligro.

Es por ello que la tenencia del documento público falsificado, por el falsificador, es punible de por si. No ocurre lo mismo con el documento privado, cuyo uso es imprescindible para que se configure el delito de falsificación. Para que intervenga el Derecho penal debe materializarse el ataque a otro, el intento de vulnerar el derecho ajeno, ya que hasta ese preciso momento el documento falso no ha nacido para el Derecho, como no ha nacido para el Derecho el documento privado legítimo que no se usa por el que lo ha confeccionado.

Por esa razón, el Código Civil derogado declaraba en su artículo 1227 que la fecha de un documento privado no surtía efecto respecto a terceros hasta su presentación en un registro público. Este detalle resulta decisivo, y es por ello que el artículo 257 de nuestro Código Penal en su apartado (a) sanciona a quien forma, en todo o en parte, el documento privado falso, o altera uno legítimo, siempre que lo use, y en el apartado (b) impone igual sanción a quien solamente usa el documento privado falso, con ánimo de lucro o de causar perjuicio, pero siendo intrascendente si participó en la falsificación o no.

En esto último --de la sanción al que falsifica el documento y la sanción al que lo usa-- nuestra legislación a mi entender, emplea con acierto la fórmula expresada en cuanto a los documentos privados, midiendo con el mismo rasero sancionador al que falsifica y usa, y al que solamente usa, porque la esencia que configura este delito no es otra cosa que el uso del documento.

El caso de los documentos públicos es distinto. También acertadamente en mi opinión, el Código sanciona más gravemente al falsificador (independientemente de que use o no el documento) que a la persona que sin participar en la falsificación, y conociendo que el documento es falso, lo utiliza.

En este asunto concreto nuestro Código tiene una técnica superior, desechando las posibles confusiones de la comisión culpable de este delito (que tantos debates ha provocado en la doctrina) y definiendo claramente a tal fin que el uso del documento falso debe ser a sabiendas, no dejando lugar a dudas que la persona que usa el documento sin conocer cabalmente que el documento es mendaz, no actúa imprudentemente, sino que no comete delito alguno.

En otros países, como Argentina y Colombia, no se considera correcta nuestra técnica de sancionar con más severidad al falsificador de documentos públicos y de comercio, y de atenuar la sanción del que simplemente usa el documento a sabiendas de su falsedad. Incluso, para Quintano Ripollés, “... la atenuación a favor del uso de documentos falsos resulta poco comprensible”.⁸⁰ Sin embargo, un simple análisis de peligrosidad social nos lleva a lo acertado del criterio. Las mismas autoridades que discrepan con nuestro criterio parecen aceptarlo, cuando admiten que se castigue con más severidad a los falsificadores de moneda que a los que utilizan la moneda falsa a sabiendas de su falsedad.

No debe caber duda alguna de que la persona que usa un documento falso, en cuya elaboración no participó pero conoce de su falsedad, es socialmente menos peligrosa que el que realiza la falsificación. El falsificador no es solamente quien tiene el primer acceso al documento. Sus acciones sobre el objeto (el documento) son mucho más peligrosas y dañinas para la sociedad ya que éste es quien produce la mendacidad.

Pudiera pedirse que se aplicara igual criterio en el artículo 257 del Código Penal (Falsificación de documentos privados), y sería justo hacerlo por las razones ya expuestas, pero hay que decir, a favor de quienes defienden que se mantenga la sanción igualitaria, que la sanción de privación de libertad o multa de 100 a 300 cuotas en nuestro Código Penal es bastante benigna en comparación con la mayoría de los Códigos Penales hispanoamericanos incluyendo a los de Colombia (1 a 6 años), Argentina (6 meses a 2 años), Uruguay (1 a 5 años) y España (6 meses a 2 años). Finalmente, hay que señalar que de los países mencionados solamente España y Uruguay aplican criterios atenuantes por el uso del documento, mientras Argentina los equipara y Colombia los agrava cuando se trata del uso de documentos públicos.

X.  La falsificación de documentos como prueba de hechos verdaderos  

El Código de Defensa Social regulaba en las Disposiciones Comunes a las Sanciones anteriores al Capítulo III, Sección Cuarta (Artículo 279), una circunstancia de atenuación (elevada a la categoría de delito, en opinión de Diego Vicente Tejera⁸¹), a los que realizaren la falsificación para formar en provecho propio o de otro un medio de prueba de hechos verdaderos.

Igual criterio de atenuación siguen en la actualidad diversos países, entre otros Colombia. El Código argentino no se pronuncia al respecto, dejando al aire la interrogante que muchos se han planteado: ¿Constituye delito el hecho de falsificar un documento cuando ello se hace con el propósito de probar un hecho verdadero?

Nuestro vigente Código Penal, en su artículo 260, dispone:

Está exento de responsabilidad penal, el que cometa alguno de los previstos en este capítulo, para formar un medio de prueba de hechos verdaderos ...  

Técnica perfecta y sentido moderno de la falsificación y sus medios. Sí, sus medios, porque no sólo abarca con una síntesis admirable a los documentos públicos y privados, sino también las falsedades ideológicas y materiales, y los posibles instrumentos destinados a su falsificación, eximiendo en todos los casos de responsabilidad penal al autor. Se trata pues de una excusa absolutoria, que viene en realidad a suprimir en parte (no en su totalidad) el principio de esencialidad punible de la falsificación, manifestado históricamente en la posibilidad real de que la falsificación cause perjuicio, o pudiera causarlo, para que el Derecho penal la sancionara.

Quizás por esa razón, algunos Códigos Penales no se pronuncian respecto a esta eximente (o en algunos casos, causa de atenuación) porque su articulado requiere con claridad que exista una posibilidad real de perjuicio para que se configure el delito de falsificación. Si esto es así, está bien claro y no necesita textualización que la falsificación, para probar hechos verdaderos, no causa perjuicio alguno y por tanto no es punible.

Llegar a la condición de eximente de responsabilidad penal no le ha sido fácil a nuestros legisladores. Como ya vimos, en el Código de Defensa Social era circunstancia de atenuación. El Código Penal de 1979, hoy derogado, siguió el mismo criterio atenuador pero menos severo, pues de sanciones de un mes y un día a seis meses de privación de libertad o multa de 31 a 180 cuotas o ambas, que contemplaba aquél, las redujo a solamente multa hasta 100 cuotas (Artículo 313). Como ya hemos analizado, en 1988 el Código Penal vigente adoptó el criterio más avanzado y justo sobre esta cuestión.

Resulta difícil encontrar jurisprudencia sobre esta excusa absolutoria. Ello se debe, entre otras causas, a que tan avanzada decisión legislativa sigue siendo incomprendida por los tribunales. Conocemos casos en que alguien ha falsificado un título de propiedad de un efecto electrodoméstico que ha obtenido lícitamente, y se le ha reputado falso y se le ha sancionado, sin tan siquiera comprobar la procedencia ilícita o no del bien amparado por el documento.

Resulta evidente que, al adoptar esta eximente, el legislador ha penetrado en la profundidad de las conductas humanas y sus motivaciones de actuación y no trata con ello de justificar algo mal hecho; sino de aplicar el más elevado principio de la justicia que en la falsificación documental significa:

1.   Ausencia de lucro o de perjuicio en el acto falsificador;

2.   La prueba de la verdad a priori;

3.   El restablecimiento del derecho restringido.

No hay que olvidar que son múltiples las razones del individuo para procurar un medio de prueba, aunque sea falso, de hechos verdaderos, y a veces la razón puede considerarse justificada. Por ejemplo, el medio verdadero puede haberse extraviado, estar distante del lugar en que lo necesita, etc.

Por lo tanto, con los elementos expuestos a la vista, la solución más justa no es la atenuación, sino la eximente de responsabilidad penal en tales casos.  

XI.  Concurso con otros delitos

En muchas ocasiones nos encontramos ante problemas muy concretos y algo incómodos en lo que se refiere a la falsificación de documentos. Es de esta manera que escuchamos con frecuencia que la falsificación documental es un delito independiente. Pero otras veces escuchamos que es un delito medial, y no siempre podemos distinguir cuándo éste concurre de forma independiente y cuándo concurre como delito de medio a fin.

Opinamos que la falsedad documental es un delito independiente, que tiene vida propia y se puede cometer como fin en si mismo de la acción. Decir que el propósito del que falsifica es estafar, malversar o apropiarse de bienes, sería como decir que quien lesiona a otro lo hace con el fin de privarlo de la vida, sustraerle sus pertenencias o violar su libertad sexual, cuestiónes éstas en ambos casos que pueden ser ciertas o no, porque los propósitos delictivos pueden ser variados y al Derecho no siempre le es posible establecerlos.

Por ello se exige en casi todos los delitos, para su configuración, un resultado apreciable, un quebrantamiento material de la ley, que puede en el caso de la falsificación, limitarse a eso: a falsificar un documento o a usarlo después de falsificarlo, o a usarlo después de ser falsificado por otro, sin que importe en muchas ocasiones cuál era el propósito real del delincuente. Claro que, de ser posible, ha de establecerse este fin, llamémosle teleológico del actuar delictivo y ello permite calificar un delito de lesiones como tentativa de asesinato, robo con violencia, o violación, según el caso.

De igual forma, una falsificación de documentos puede quedarse en eso: simple falsificación y no siempre es posible establecer con la necesaria certeza jurídica que el propósito real era malversar o estafar o apropiarse de bienes. No obstante, es de reconocer que en muchas ocasiones, detectado el faltante o la estafa, encontramos por medio de las investigaciones que el delincuente se valió de la falsificación de determinados documentos para lograr esos propósitos delictivos, o bien falsificó los documentos con el propósito de inducir a error a la víctima o de encubrir su actuar delictivo. De esta forma, concurre con mucha frecuencia a nuestros tribunales la falsificación documental asociada a la estafa y otros delitos.

Veamos la relación entre falsificación de documentos y estafa. En palabras de Quintano Ripollés:

Ambas infracciones se hallan prefiguradas por el común denominador espiritual del engaño, la mutatio veritatis, que impide o dificulta muchas veces el trazo firme de una línea divisoria. El signo diferencial teórico es predominantemente subjetivo, el del ánimo de obtención de un lucro ilícito, esencial en la estafa, que no es necesario y hasta resulta indiferente en la falsedad documental.

La sistemática estudiada, en torno al caso más típico y frecuente de la concurrencia de falsedad documental y estafa es mutatis mutandi aplicable también como queda dicho, a las otras diversísimas hipótesis concursales en que aquélla es medio.  

Es decir, que los elementos esenciales de la falsificación documental y de la estafa, la mutación de la verdad y la intención de engañar, aparecen siempre en ambas, aunque en determinados casos de la falsificación documental, se mantenga esta unidad materializándose en el ánimo de lucro y en otros casos, se aparte la falsificación documental de la estafa para realizar un propósito simple de causar daño o perjuicio que no necesariamente implica ánimo de lucro.

Veamos una sentencia aleccionadora de nuestro Tribunal Supremo, Sentencia núm. 48 del 1 de febrero de 1951:

Integrado el delito de falsedad con carácter continuado, debe suprimirse la desacertada calificación de estafa, que hace concurrir con aquélla, pues, como con reiteración tiene declarado este Tribunal, cuando el medio engañoso que se emplea, a los fines de obtener un lucro, consistente en la creación de un documento falso, no se comete estafa, sino falsedad, que por ésta queda absorbida.⁸²  

En igual sentido se pronuncia la Sentencia 2992 del 8 de mayo de 1985:  

Porque siempre que el medio engañoso que se emplea para obtener un lucro, consiste en la creación de un documento falso, se comete el delito de falsificación de documentos y no estafa⁸³  

Esto demuestra, a su vez, una sostenida jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en esta materia.

Sin embargo, debe tenerse muy en cuenta que esta absorción de la estafa por la falsificación documental sólo ha de producirse cuando la gravedad de ambos delitos sea equivalente, o la falsificación sea el delito más grave, porque si concurren falsificación de documentos privados y estafa de cualquiera de las figuras agravadas de nuestro Código Penal, la calificación correcta sería estafa, pues entonces no existiría absorción que requiere que el delito absorbido sea de categoría igual o inferior. Por el contrario, nos encontraríamos entonces ante un concurso ideal de delitos, pasando la falsificación documental en tal caso, a ser un mero instrumento, un medio para cometer el delito más grave que es el de estafa.

Igual criterio debe seguirse, en las distintas variantes posibles de concurrencia de la falsificación documental, con otros delitos que pueden ser la malversación o la apropiación indebida, en los que la falsificación aparecerá como instrumento para cometer el otro delito. En algunos casos podría presentarse la variante contradictoria de que se sancione una conducta por falsificación y no por malversación o apropiación indebida, por resultar (muy casuísticamente) que en la concurrencia de delitos, la falsificación (por ejemplo si es de caracter continuado) sea el delito más grave de los que concurren.

Digamos, por ejemplo, que concurren varias defraudaciones económicas realizadas, inferiores a 5,000 pesos (moneda nacional) cada una, que son cometidas con cierta proximidad en el tiempo y similitud en la ejecución, y para lograr el fin engañoso el autor empleó tres documentos privados falsos. Esta conducta debe calificarse como delito de falsificación de documentos privados de carácter continuado. Ahora bien, si las tres defraudaciones hubieran sido superiores a 5,000 pesos cada una, el delito que debería calificarse es el de estafa, pero sin carácter continuado. Igual calificación de estafa sin carácter continuado, merecería la conducta si se tratara de una sola defraudación económica superior a los 5,000 pesos, aún si se hubiesen falsificado tres documentos privados para ese fin.

Debe recordarse que la sanción a imponer es la indicada por la mayor o menor gravedad del delito. La falsificación de documentos de carácter continuado conlleva sanción de límite superior, un año y 6 meses de privación de libertad. Estafa de la figura agravada (apartado 3 del artículo 334) conlleva sanción de límite superior 10 años de privación de libertad.

XII.  Papel del desarrollo de la informática en el derecho y la falsificación documental

Afirmaban Marx y Engels, en su Manifiesto Comunista, que un fantasma recorre a las ciencias jurídicas. Con vista al presente, puede afirmarse que ese fantasma es la informática y su espectro se ha hecho tan real que no sólo las ciencias jurídicas, sino ninguna ciencia, puede prescindir de ella. Específicamente en las ciencias jurídicas, la revolución de la informática ha sido de tal magnitud que ya se maneja la posibilidad de incluirla como rama de esta ciencia, comparándola al Derecho penal, civil, administrativo, etcétera.

Hay países desarrollados donde todo el control administrativo, mercantil y civil y los elementos fundamentales de su tráfico jurídico se vinculan a medios de la informática. Cuba, a pesar de no ser un país desarrollado, hace ingentes esfuerzos por mantenerse actualizada de los adelantos y beneficios que aporta la informática al comercio y a todas las ramas de  las ciencias.⁸⁴ Más el hombre, en su lucha por el progreso económico y social siempre encuentra escollos y uno de ellos resulta ser el delito, personificado en aquéllos que aprovechan cualquier circunstancia propicia para lucrarse a costa de los demás burlando todas las normas éticas y jurídicas e intentan, naturalmente, pasar inadvertidos en su actividad. De esta forma, a través de los medios y posibilidades de la informática hay personas que han desatado una ofensiva tecnológica con propósitos malignos que discurren desde el afán de lucro hasta el puro y simple ánimo de causar daño. El mundo se resiste contra ellos, perfecciona sus métodos de detección y prueba en las condiciones tecnológicas de las posibilidades y medios de la informática. De esta forma se han creado en todas las latitudes, departamentos de policía tecnológica y se han dictado una serie de disposiciones jurídicas sobre seguridad informática.

En Cuba también se han tomado medidas y, aunque se está en espera de un Decreto-ley abarcador de todo lo referente a la seguridad informática, se han aprobado varias disposiciones legales que regulan el uso de los medios informáticos y se aplican medidas de seguridad respecto a la información clasificada que puedan contener.

n el enfrentamiento a la actividad delictiva es necesario conocer sus métodos, medios, las condiciones en que se produce, y la personalidad del delincuente. Cuando lo anterior se vincula a la informática, la labor tiene características muy especiales y en ocasiones distintas al tradicional modus operandi delictivo. Ello impone a la hora de analizar cómo se manifiesta el delito en esta esfera, un mínimo de conocimientos sobre el origen, funcionamiento y posibilidades de los medios de la informática.

El espacio informático o cyberespacio es un generador e hilo conductor de relaciones sociales y por cada generador de hechos jurídicos se demanda una respuesta desde el punto de vista del Derecho. El internet no se encuentra en un vacío jurídico. Actualmente se debate con intensidad en el mundo qué regulaciones jurídicas deben existir para internet. Al respecto existen varias posiciones que abarcan desde quienes abogan porque se restrinja el uso de internet, hasta quienes postulan que no debe existir regulación alguna y por ende se pronuncian por una absoluta libertad, facilitando que se trasmitan mensajes de diferentes enfoques. Otros plantean que algunos aspectos relacionados con la utilización de las redes deben normarse. Nuestra posición es que el internet, como cualquier otra institución, debe tener alguna regulación jurídica.

Debemos, ante todo, definir qué se entiende por informática. Para Guirao no es más que “la adaptación del ordenador a los mil problemas de la vida diaria.”⁸⁵ Peñaranda opina que la informática es la “ciencia que estudia el uso de aparatos o máquinas y métodos a través de los cuales se da el tratamiento automático, racional o lógico a la información”, y agrega:  

el vocablo informática tuvo su origen en Francia en el año 1962 bajo la denominación de informatique que procede de las palabras information y automatique. Así fue reconocida en todos los países siendo aceptada en España en 1968 bajo el nombre de informática.⁸⁶  

En los países anglosajones, como por ejemplo Estados Unidos, se conoce con el nombre de computer science.

Independientemente de sus múltiples aplicaciones, la informática es sobre todo automatización de la información, síntesis y concentración de miles y millones de datos que, pudiendo estar contenidos en cientos de libros y legajos, mediante los medios de la informática se pueden encontrar reunidos en un soporte (portátil o no) de menos de 500 gramos de peso. Esta revolución en el procesamiento de la información llevó a uno de los genios cibernéticos, Bill Gates, a considerar que debido al desarrollo de la informática la importancia del papel “como medio de buscar, preservar y distribuir información, está disminuyendo ya.”⁸⁷

Tal desarrollo tecnólógico no puede ser desconocido por el Derecho. Es más, en casi todos los países se ha impuesto la necesidad de su regulación jurídica. Y ha sido tanta la incidencia de la informática en todos los aspectos de la vida y de las ciencias, que hoy se inserta en todos los quehaceres humanos que necesitan de la información.

La informática ha sido objeto de regulación jurídica y a la vez ha influido tanto sobre el Derecho actual que algunos lo consideran como una rama jurídica. No participaré en esa polémica, ya que alinearme en un bando u otro puede obstaculizar el objetivo esclarecedor de este artículo. Sí reafirmo que la gran influencia de la informática sobre casi todas las ramas de las ciencias, y particularmente sobre el Derecho, hace más que imprescicdible, urgente, que se tomen en serio por éste, sus métodos, medios y posibilidades, no sólo para avanzar en la organización y control interno de si mismo sino para poderse proyectar en el enfrentamietnto jurídico-penal de las nuevas formas y métodos que con la ayuda de la informática adquieren las viejas formas de materializar algunos tipos de delitos y algún tipo de nuevo delito derivado de las novedades tecnológicas.

Con este objetivo, la primera tarea de los gobiernos ha sido regular administrativa y técnicamente el uso de los medios y posibilidades de la informática, mediante leyes. Muestra de ello la consigna Rafael Velásquez Bautista, profesor de la Universidad de Montpellier, en su obra Protección jurídica de datos personales automatizados, al citar el Convenio para la protección de personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal (Consejo de Europa, 1981). En Estados Unidos, en 1984 se promulgó la Ley sobre artificios de acceso falseado, fraude y abuso informático, que modifica la sección 1030 del Código Penal de Estados Unidos, 18 U.S.C. Sec. 1030. (“Fraud and Related Activity in Connection Therewith”), la cual cita Carlos María Romeo Casabona en Poder informático y seguridad jurídica, agregando dicho autor que “esta ley protege ciertos accesos a datos informáticos, uso o destrucción de los mismos.”⁸⁸

Aunque en Cuba estamos a la espera de un Decreto-ley que ordene y simplifique, amplíe y generalice la reglamentación sobre esta materia, no está por ello exenta de regulación.

Desde épocas tempranas, Cuba ha logrado mantenerse actualizada satisfactoriamente en el desarrollo de los medios informáticos y junto a ello ha desarrollado una regulación jurídica apropiada, aunque aún por perfeccionar. En la actualidad, el sistema regulador de la informática abarca varias disposiciones legales, muchas de ellas de carácter sectorial, como las de derecho de autor, reglas para el acceso a internet, normas técnicas, etc. El ámbito jurídico de carácter general lo encabeza el Decreto núm. 209 de 1996 del Consejos de Ministros, titulado Normas y relaciones para el acceso de Cuba a redes informáticas. En el plano técnico es específica la Resolución 204/96 del Ministerio de la industria sideromecánica y la electrónica.

No obstante, en el aspecto penal la situación es otra. Sencillamente, no se ha legislado al respecto y la delincuencia (como generalmente ocurre) se ha adelantado, aprovechándose de los adelantos tecnológicos, con muchas posibilidades de impunidad. En estas circunstancias, la jurisprudencia, como hemos mencionado anteriormente, ha aplicado soluciones de carácter extensivo para evitar la impunidad, con los graves riesgos que esto impone a la luz del principio nullum crimen sine praevia lege.

as posibles soluciones a este problema pasan necesariamente por una reforma del Código Penal vigente. La ocasión es propicia y no debemos pasarla por alto. Es sabido que se trabaja en la elaboración, no de modificaciones, sino de un proyecto de nuevo Código Penal que no sólo reúna las ya dispersas disposiciones que lo han modificado, sino que además lo adecúe a las nuevas corrientes doctrinales y jurisprudenciales modernas y técnicamente superiores, y yo agregaría, que lo actualice en cuanto a los adelantos de la informática y sus consecuencias en el Derecho penal.

La posibilidad de modificación tiene, desde el punto de vista teórico, cuatro variantes:

1.   Introducir varias y sucesivas normas penales que abarquen cada uno de los diferentes delitos que pueden perpetrarse utilizando los medios y posibilidades de la informática.

2.   Introducir una sección que trate sobre delitos informáticos.

3.   Perfeccionar la parte especial del Código mediante la actualización de conceptos técnicos jurídicos que abarquen las posibilidades de la informática.

4.   Introducir entre los delitos patrimoniales o contra la economía nacional, alguna norma nueva que incluya las posibilidades concretas de delinquir en estos aspectos a través de los medios y posibilidades de la informática.

Personalmente, soy partidario de que se introduzca en el Código Penal un concepto de documento que abarque lo tradicional y lo moderno, de forma tal que su texto perdure sin necesidad de remozamientos y, mucho menos, de interpretaciones extensivas. Siguiendo con ese criterio, que ya abarcaría bastante (nuestro Código ya menciona y regula los documentos en cerca de 50 artículos y mucho de lo informático se materializa a través de documentos electrónicos), no soy partidario de una regulación taxativa de los delitos concretos que pueden cometerse utilizando los medios y posibilidades de la informática.

Tampoco creo que sea conveniente introducir una sección sobre “Delitos Informáticos” pues ello sería redundar en el conjunto de los delitos ya tradicionales y en los que los delitos informáticos sólo son un instrumento, como lo ha sido la imprenta o la máquina de escribir en un documento tradicional.

Siendo una realidad la existencia del cyberespacio en internet, y la imposibilidad de circunscribirlo a un territorio o nación determinada, habría que adaptar a tales circunstancias la regulación penal en cuanto a la eficacia de la ley penal en el espacio. En este sentido, bastaría con agregar un apartado al actual artículo 4 del Código Penal para añadir la expresión “de forma personal o utilizando medios telemáticos”, y en consecuencia dicho precepto quedaría redactado de la siguiente forma: